浙江省绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0603民初5544号原告：余姚花先生电子商务有限公司。

住所地：浙江省余姚市财富广场B区B152。

法定代表人：魏利波，公司执行董事。

被告：绍兴市柯桥区柯桥花田花店。

住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道侨都一品花园**幢***室。

经营者：沈吉丹，女，1988年5月30日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

原告余姚花先生电子商务有限公司诉被告绍兴市柯桥区柯桥花田花店侵害商标权纠纷一案，于2018年6月1日向本院起诉，本院于同日立案受理。

本案依法适用简易程序，由审判员张琴于2018年6月26日公开开庭进行审理，原告余姚花先生电子商务有限公司的法定代表人魏利波，被告绍兴市柯桥区柯桥花田花店的经营者沈吉丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告商标的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失2.5万元。

事实与理由：原告依法注册“花先生”图文商标，后原告发现被告未经其许可开设“花先生旗舰店”，且经营售卖的品类与原告经营的商品品类完全一致，为此原告多次告知被告停止侵权行为，被告未予纠正，故原告提起诉讼。

被告答辩称，1、原告注册的第16234325号图文商标核定使用的商品类别与被告经营项目不一致，被告不构成侵权；

2、被告经营者沈吉丹曾于2015年2月在柯桥万达开设花先生花店的展位，现原告指认被告的侵权行为均是对之前的花店留存的标识的使用行为，被告不构成侵权；

3、被告之前使用的字号为“绍兴市柯桥区柯桥沈心鲜花店”，于2016年3月21日注册成立，后更名为现名，被告开店时间早于原告商标注册时间，被告不构成侵权。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

原告为证明自己的诉讼主张，提交中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)出具的第16234325号商标注册证及（2017）浙绍证民字第3625号公证书各一份（作为证据1），拟共同证明原告享有案涉商标权益，有权对被告的侵权行为提起诉讼，被告存在侵权行为等事实。

被告对原告提交的证据材料，经质证认为，真实性均无异议。

被告为支持其辩称，向本院提交以下证据材料：2、绍兴市柯桥区柯桥沈心鲜花店营业执照复印件一份，拟证明被告早已在2016年3月21日注册成立，早于原告商标注册时间。

3、2015年3月27日中国农业银行存款业务回单一份，拟证明被告曾支付加盟费的事实。

4、被告经营者与原告法定代表人微信聊天记录一组，拟证明被告之前已使用案涉商标的事实。

5、商标网络打印件两份，拟证明原告商标核定商品类别与被告经营类别不一致的事实。

对被告提交的证据材料，原告质证认为，证据2、3与本案缺乏关联性。

证据4真实性没有异议，但亦与本案无关。

证据5真实性没有异议，但不能证明被告没有构成侵权，根据商标法的有关规定，在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易构成混淆的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

针对原、被告提交的证据材料，本院结合庭审及当事人的陈述，认证如下：原告所举证据来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。

被告所举证据2系营业执照复印件，其记载字号为“绍兴市柯桥区柯桥沈心鲜花店”，经营地址及经营者信息虽与被告一致，但本案原告以被告在经营过程中存在侵害商标权的行为提起诉讼，是否构成商标侵权与被告个体工商户注册时间是否早于原告商标注册时间，两者不存在必然因果联系，故该证据与本案争议事实无关，本院不予认定。

证据3系银行回单，被告不予认可，本院认为，首先，该回单未载明款项的性质；

其次，款项收款人为案外人；

再次，被告亦自述该款项支付内容系针对柯桥万达展位，且该款项支付时，被告尚未注册成立，故该证据与本案无关，不予采纳。

证据4，原告对其真实性无异议，故本院予以确认。

证据5其中一份系原告持有第16234325号商标详情，与原告所举证据1一致，本院予以确认；

另一份商标详情与本案无关，本院不予采纳。

根据以上认定的证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：原告于2015年1月26日向国家商标局申请注册“花先生Mr.floral”图文商标，后于2016年4月14日核准注册第16234325号“花先生Mr.floral”图文商标，核定使用商品为第26类，包括绳编工艺品；

发用蝴蝶结；

发束；

人造花；

人造水果；

人造花环；

人造花制花环；

人造植物；

人造盆景；

纸拉花（截止），有效期限自2016年4月14日起至2026年4月13日止。

2017年10月20日，原告法定代表人魏利波向浙江省绍兴市柯桥公证处申请办理相关的证据保全公证。

同日，公证员与公证人员随同原告法定代表人的委托代理人陈琪前往位于浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道百花路57号“花先生旗舰店”，陈琪以普通消费者的身份以现金方式购买标有“花先生Mr.floral”鲜花一束，并当场取得号码0003014《鲜花配送单》一份及花先生·生活馆的名片一张。

购买行为结束后，公证员与公证人员随同原告法定代表人的委托代理人倪锋将所购花束带至公证处，倪锋在公证处对所购花束进行拍照。

2017年10月24日，浙江省绍兴市柯桥公证处对上述过程出具（2017）浙绍证民字第3625号公证书，并载明公证书相粘连的号码0003014《鲜花配送单》及花先生·生活馆的名片与公证处留存的原件相符，照片与所购花束的实际情况相符。

公证书所附照片显示，被告在其配送单、名片、花束包装等处均使用了“花先生Mr.floral”图文标识。

另查明以下事实：1、原告系有限责任公司，成立于2014年4月15日，经营范围含盆景、鲜花、仿真花、工艺礼品的网上销售。

2015年1月26日，原告除申请注册案涉商标外，还同时申请注册“Mr.floral”图文商标，分别于2016年4月14日核准注册第16234383号“Mr.floral”图文商标，核定使用商品为第31类，包括自然花制花环；

自然花；

食用鲜花等，有效期限自2016年4月14日起至2026年4月13日；

于2016年4月21日核准注册第16234480号“Mr.floral”图文商标，核定使用商品为第44类，包括花环制作；

庭院风景布置；

风景设计等，有效期限自2016年4月21日起至2026年4月20日止。

2016年5月27日原告法定代表人亦曾向被告经营者通过微信聊天透露“三个商标都下来了”。

2、被告系个体工商户，成立于2016年7月25日，经营者为沈吉丹，经营范围含批发、零售：鲜花、家居用品、预包装食品、散装食品；

服务：婚庆策划。

本院认为：原告依法享有“花先生Mr.floral”图文注册商标专用权；

被告在其配送单、名片、花束包装等处使用“花先生Mr.floral”图文标识的事实可以认定。

根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告的行为是否构成侵权；

二、如果被告的行为构成侵权，侵权赔偿金额如何认定。

本院评析如下：一、被告的行为是否构成侵权侵害商标专用权是指侵犯注册商标专用权的侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为之一。

在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于上述侵权行为。

原告主张的“花先生Mr.floral”图文商标核定使用商品为第26类，包括绳编工艺品；

发用蝴蝶结；

发束；

人造花；

人造水果；

人造花环；

人造花制花环；

人造植物；

人造盆景；

纸拉花（截止）。

被诉侵权商品为鲜花。

两者不是同类商品,但是鲜花与原告注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面具有同一性，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系，因此，被诉侵权商品与原告注册商标核定使用的商品属于类似商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

通过对比，被告使用在花束包装上的标识与原告核准注册的“花先生Mr.floral”图文商标，二者在视觉上基本无差别，属于商标相同。

被告使用在配送单及名片上的标识与原告核准注册的“花先生Mr.floral”图文商标进行比对，两者使用的图形部分是一致的，文字方面汉字结构及英文字母也一致，仅字体设计及英文字母大小写方面存在差异，易使相关公众对商品来源产生误认的，属商标近似。

本院认为，被告未经原告的许可，在类似商品上使用“花先生Mr.floral”图文标识，以相关公众的一般注意力观之容易造成混淆，侵害了原告的商标专用权，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告所作原告注册的第16234325号图文商标核定使用的商品类别与被告经营项目不一致故不构成侵权的辩称，对此辩称，本院不予采纳，且已在前作分析，故在此不再赘述。

被告辩称其在柯桥万达展位既已使用案涉标识（柯桥万达展位现已关闭），本院认为，通过庭审可知，柯桥万达展位系被告经营者与案外人合伙开设，本案被告与柯桥万达展位在法律上系不同的诉讼主体，本案被告在其店铺经营过程中未经原告许可，在类似商品上使用“花先生Mr.floral”图文标识即构成侵权，无论柯桥万达展位使用“花先生”标识有无获得原告的授权均不影响本案对被告侵权行为的认定，同时本案被告的使用行为也不构成“在先使用”的抗辩，故被告的辩称本院不予采纳。

二、关于被告侵权赔偿金额的认定原告依法享有注册商标的商标专用权，其所享有的权利应受法律保护。

被告在其经营过程中使用原告享有注册商标专用权的标识，已构成侵权，应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定向原告承担相应的赔偿责任。

诉讼中，原告明确陈述其无法提供相应证据证明其因被告侵权所受到的实际损失，也无法证明被告因侵权所获得的利益。

在本案难以确定原告因侵权行为所受到的实际损失和被告的获利金额的情况下，本院结合侵权行为情节等酌情确定赔偿金额。

考虑被告系个体工商户，而非较大型的公司化经营，影响范围相对较小；

被告登记经营起始时间为2016年7月25日，至本案开庭，被告实际经营11个月左右，经营时间较短。

但同时本院也注意到，被告经营者在开设柯桥万达展位时已与原告法定代表人熟稔，且已知晓并接触“花先生Mr.floral”图文商标，应已知晓“花先生Mr.floral”图文商标的法律状态，但在其后注册成立的被告商铺内，仍使用侵害原告商标专用权的“花先生Mr.floral”图文标识的行为即属存在主观过错，故本院结合本案实际案情酌定赔偿损失金额为11000元。

另外，本院已对原告诉请额度予以大幅下调，本案诉讼费本院则责成被告全额负担，以示诫勉。

综上所述，被告存在侵犯原告商标专用权的行为，原告诉请合理部分，本院予以支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条之规定，判决如下：一、被告绍兴市柯桥区柯桥花田花店（经营者：沈吉丹）立即停止侵害原告余姚花先生电子商务有限公司第16234325号“花先生Mr.floral及图”商标专用权的行为（包括停止在配送单、名片及花束包装等使用“花先生Mr.floral及图”等标识）；

二、被告绍兴市柯桥区柯桥花田花店（经营者：沈吉丹）于本判决生效之日起十日内赔偿原告余姚花先生电子商务有限公司经济损失（含合理费用）11000元；

三、驳回原告余姚花先生电子商务有限公司其他的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，依法减半收取212.5元，由被告绍兴市柯桥区柯桥花田花店（经营者：沈吉丹）负担，限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　张　琴二〇一八年七月六日书记员　刘思洋附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。