黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终314号上诉人（原审被告）：海林市柴河镇中兴冷饮厂,经营场所牡丹江市海林市柴河镇中修厂院内。

经营者：仲兆霞，女，汉族，住牡丹江市阳明区。

委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地大庆市龙凤区光明村。

法定代表人：刘颜龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙学臣，该公司职员。

上诉人海林市柴河镇中兴冷饮厂（以下简称中兴冷饮厂）因与被上诉人大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）侵害商标权纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（以下简称牡丹江中院）（2018）黑10民初3号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人中兴冷饮厂的委托诉讼代理人赵月芹、被上诉人红宝石公司的委托诉讼代理人赵国东和孙学臣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中兴冷饮厂上诉请求：撤销一审判决，驳回红宝石公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由红宝石公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误。

“大板”系通用名称，一审判决认定红宝石公司享有“东北大板”“大板”注册商标专用权错误；

一审判决认定中兴冷饮厂自认从2013年起使用“东北老哈大板”商标生产销售冰淇淋，没有事实依据，中兴冷饮厂从未生产、销售过“东北老哈大板”冰淇淋。

2.一审程序违法。

一审法院对本案重复诉讼不予认定，缺乏法律依据；

对中兴冷饮厂提出的回避申请，径行不予准许违法；

对中兴冷饮厂延期举证和审理的申请不予准许违法。

3.一审判决适用法律错误。

中兴冷饮厂的“东北老哈”商标与红宝厂公司的“大板”“东北大板”商标不存在任何相似之处，且不足以导致混淆误认，不应适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项规定；

中兴冷饮厂没有销售“东北老哈大板”冰淇淋，不应适用《商标法》第五十七条第三项规定。

红宝石公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，依法应予维持。

红宝石公司向一审法院提出诉讼请求：中兴冷饮厂立即停止生产、销售“东北老哈大板”、“东北老哈?大板”冰棍的侵害注册商标专用权行为；

中兴冷饮厂收回并销毁流通渠道中的侵权产品且停止对该产品的宣传；

中兴冷饮厂赔偿红宝石公司经济损失5万元。

一审判决认定：红宝石公司于2016年3月28日注册“东北大板”商标，商标注册号为16263605，核定使用商品为：冰淇淋、冰淇淋凝结剂、冰淇淋（可食用冰）凝结剂、果汁刨冰、食用冰、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜点）、冰棍、冰糕、冰砖（截止），有效期至2026年3月27日。

2012年3月21日，沈阳德氏冷饮食品有限公司申请注册“大板”商标，商标注册号为9175764，核定使用商品：冰淇淋，冰糕等，注册有效期限自2012年3月21日至2022年3月20日止。

2016年12月13日，沈阳德氏冷饮食品有限公司将“大板”注册商标转让给红宝石公司，红宝石公司取得“大板”注册商标的专用权。

2016年7月7日，中兴冷饮厂注册“东北老哈”注册商标，商标注册号为16887841,有效期限至2026年7月6日。

2017年3月9日，红宝石公司认为中兴冷饮厂生产销售“东北老哈大板”冰淇淋的行为属于不正当竞争诉至牡丹江中院，中兴冷饮厂在该次诉讼中自认从2013年起使用“东北老哈大板”商标生产销售冰淇淋的事实。

牡丹江中院作出（2017）黑10民初27号民事判决后，中兴冷饮厂不服，提出上诉。

二审法院认为红宝石公司享有东北大板和大板的商标专用权，受商标法的保护，不应再依《反不正当竞争法》予以保护，并作出（2017）黑民终367号民事判决，撤销一审判决并驳回红宝石公司的诉讼请求。

2018年1月2日，红宝石公司以侵害商标权为由提起本案诉讼。

一审法院认为：“东北大板”和“大板”是红宝石公司依法取得的注册商标，享有注册商标专用权，受法律保护。

中兴冷饮厂依法取得的注册商标是“东北老哈”，作为注册商标的使用者，在同类商品的生产销售中，应本着诚实信用原则，依法规范使用自己的注册商标，尊重他人所享有的注册商标专用权。

中兴冷饮厂在生产销售的冰淇淋制品中使用“东北老哈大板”字样，其行为是对自有商标的不规范使用，与红宝石公司的“东北大板”和“大板”商标相近似，容易使消费者在购买该类产品时误认为是“东北大板”或“大板”商标的商品。

根据《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”中兴冷饮厂未经红宝石公司许可，在同一种商品上使用与其近似的商标，且未能证明属于善意，其行为构成侵权，应停止生产销售并赔偿损失。

关于赔偿损失数额，红宝石公司对其损失及中兴冷饮厂由此获得的利润均未举证证明，考虑到中兴冷饮厂的过错程度、侵权时间及红宝石公司的维权费用等因素，酌定赔偿红宝石公司经济损失2万元。

关于中兴冷饮厂庭审中提供商标局审查通过的多件包含“大板”字样的注册商标信息单，认为“大板”是通用名称，其使用不构成侵权的问题。

该院认为，“大板”二字在普通消费者认知当中，并不能使人直接认识为冰棍或冰淇淋产品，并不是通用名称。

而且“大板”是红宝石公司的注册商标，中兴冷饮厂有“东北老哈”注册商标专用权，但没有“东北老哈大板”注册商标专用权，其使用“大板”字样，构成对“大板”商标的侵权。

因此，中兴冷饮厂该主张不成立，不予支持。

关于本案是否为重复起诉的问题，黑龙江省高级人民法院作出的（2017）黑民终367号民事判决已经撤销了牡丹江中院（2017）黑10民初27号民事判决并驳回红宝石公司的诉讼请求。

该案为不正当竞争纠纷，对是否侵害商标权未予以处理。

2018年1月2日，红宝石公司以侵害商标权为由向牡丹江中院提起本案诉讼，不属于重复起诉。

关于中兴冷饮厂在庭前申请延期举证的问题，在庭审前提交的申请并未说明具体理由，在庭审时明确了延期举证的目的是调取“东北老哈”商标证书原件和等待国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出对“大板”商标无效申请的结论。

牡丹江中院经查询已经对“东北老哈”商标证书的复印件予以了确认。

对于商评委是否对“大板”商标的无效申请作出结论以及何时作出结论，均不确定。

中兴冷饮厂也不知道何时能作出结论。

因此，对其申请不予准许。

一审法院据此判决：一、中兴冷饮厂自判决生效之日起停止生产、销售侵权产品“东北老哈大板”、“东北老哈?大板”冰淇淋并停止对侵权产品的宣传；

二、中兴冷饮厂于判决生效之日起十日内一次性赔偿红宝石公司经济损失2万元；

三、驳回红宝石公司的其它诉讼请求。

案件受理费1050元，由中兴冷饮厂负担300元，红宝石公司负担750元。

本院二审期间，中兴冷饮厂为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据一、商评委作出的关于第16887841号“东北老哈DongbeiLaoha及图”商标无效宣告请求裁定书，意在证明“东北老哈”系中兴冷饮厂的合法注册商标，该商标与红宝石公司注册商标不构成近似，使用该商标不构成侵权。

证据二、国家知识产权局（12）外观设计专利，意在证明红宝石公司自认东北大板和大板系冰棍这一产品的通用名称。

红宝石公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，但认为与本案无关；

对证据二的真实性无异议，但认为中兴冷饮厂的证明目的不能成立。

红宝石公司为证明其主张，向本院提交了牡丹江中院法庭审理笔录，意在证明中兴冷饮厂经营者自认其生产销售“东北老哈大板”冰淇淋产品的事实。

中兴冷饮厂对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该笔录系中兴冷饮厂经营者对“东北老哈”商标与冰棍的大板形状结合在一起进行的解释，并不是承认使用了“东北老哈大板”的商标。

本院对前述证据的认证意见为：中兴冷饮厂提交的商标无效宣告请求裁定书中评审的争议商标为“东北老哈DongbeiLaoha及图”，其在产品上仅使用注册商标中的文字部分“东北老哈”，属于对该注册商标的不规范使用，以此为由抗辩使用“东北老哈大板”不构成侵权不能成立，本院不予采信；

外观设计专利中虽记载了“使用外观设计的产品名称冰棍（东北大板）”，但该产品名称应为冰棍，其后括号内的内容系对冰棍的注释，起到补充说明的作用，而非等同替代，故该证据亦不能证明中兴冷饮厂所主张的待证事实，本院不予采信。

红宝石公司提交的法庭审理笔录，客观真实，来源合法，意思表达清楚、明确，中兴冷饮厂的解释不具有合理性，本院对该证据予以采信。

二审另查明，2016年7月7日，中兴冷饮厂注册“东北老哈Dongbeilaoha及图”注册商标，商标注册号为16887841,有效期限至2026年7月6日。

除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：本案应解决的焦点问题在于以下几个方面：红宝石公司的注册商标“东北大板”“大板”应否受《商标法》保护。

《商标法》第十一条第一款第一项、第四十九条第二款规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册；

注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

中兴冷饮厂主张“大板”是形容冰棍、冰砖及冰淇淋等商品的外部形状，被多家生产厂商作为商品标识在该类商品上使用，系该类商品的通用名称，因此，红宝石公司的注册商标“东北大板”“大板”不应受到《商标法》保护。

对于何为通用名称，通常认为是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的名称，应该是能够反映一类商品与另一类商品之间的根本区别的规范化称谓，往往是记载在国家标准或者行业标准之中的全国或者全行业通用的术语和概念，或者是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。

所以，在判定诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

同时，中兴冷饮厂作为被诉侵权人以案涉商标属于商品通用名称予以抗辩，应承担相应的举证责任支持其主张。

本案中，中兴冷饮厂并未举示证据“大板”一词已被法律规定或者国家标准、行业标准所确定，或被专用工具书、词典所收录，其所举示的证据亦不足以证明“大板”一词已被相关公众普遍认为能够指代冰棍、冰砖及冰淇淋等商品的约定俗成的名称。

与此相反，红宝石公司的注册商标“大板”“东北大板”已享有较高的市场知名度，具有识别商品来源的显著特征，该商标已与红宝石公司形成了固定的联系。

故一审法院认定“大板”并非商品通用名称正确。

红宝石公司作为“大板”“东北大板”注册商标专用权人，依法享有该注册商标专用权，应受法律保护。

中兴冷饮厂的被诉侵权行为能否成立。

中兴冷饮厂在本案一、二审期间，否认其生产、销售过带有“东北老哈大板”标识的商品。

但在此前的红宝石公司诉中兴冷饮厂不正当竞争纠纷一案中，中兴冷饮厂承认自2013年起使用“东北老哈大板”标识生产冰淇淋。

根据民事诉讼禁反言原则，中兴冷饮厂对此未提交足以推翻其已承认的事实的相反证据，故本院对其该项主张不予采信。

《商标法》第五十七规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”中兴冷饮厂生产、销售的被诉“东北老哈大板”冰淇淋与涉案商标核定使用商品属同种。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项（现行商标法第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项（现行商标法第五十七条第二项）的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

红宝石公司的“大板”“东北大板”注册商标及冰淇淋等商品在全国同行业具有一定的知名度。

“大板”“东北大板”文字具有较强的识别力，与红宝石公司的冰淇淋等商品形成了固定的联系。

中兴冷饮厂依法取得的注册商标是“东北老哈DongbeiLaoha及图”，其在生产销售的冰淇淋制品中使用“东北老哈大板”标识，与案涉“大板”“东北大板”商标均是文字商标，前者包括了案涉商标的全部文字，即“大板”及“东北大板”，足以使相关公众对被诉侵权商品与红宝石公司的同种商品相混淆，误认为二者有特定联系。

因此，被诉侵权商品上使用的“东北老哈大板”标识与涉案“大板”“东北大板”商标构成近似。

中兴冷饮厂未经红宝石公司许可，擅自在同种商品上使用与红宝石公司“大板”“东北大板”注册商标近似的“东北老哈大板”标识，构成商标侵权。

至于中兴冷饮厂主张现有多家生产厂商使用“大板”标识生产冰淇淋等商品，但该事实并非中兴冷饮厂能够使用“东北老哈大板”标识的正当理由，其以此作为免除其侵权责任的事由不能成立。

故一审法院认定中兴冷饮厂的侵权行为成立正确，本院予以维持。

一审法院是否存在违反法定程序的情形。

关于本案是否为重复起诉的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

本案与前诉虽基于同一事实，且当事人亦相同，但两诉的诉讼标的不同。

前诉的诉讼标的为知名商品特有名称权，诉讼请求系停止不正当竞争行为，因不受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护已被生效判决驳回。

而本案的诉讼标的为商标权，诉讼请求系停止侵害商标权行为。

故红宝石公司提起本案诉讼，不符合上述法律规定的情形，并非重复诉讼，中兴冷饮厂此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于中兴冷饮厂提出的一审法院径行不予准许其回避申请问题。

经本院查阅本案一审卷宗，中兴冷饮厂在一审庭审时，以合议庭两位审判人员曾参与了前诉的审理，与本案有利害关系为由对其申请回避。

合议庭因此宣布休庭，经报请院长作出决定后，以口头形式当庭宣布对回避申请不予准许的决定，并告知中兴冷饮厂如对该决定不服有申请复议的权利。

因此，一审法院在审理过程中，对中兴冷饮厂的回避申请并未径行不予准许，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关回避的规定，程序合法，中兴冷饮厂此节上诉理由亦不成立，本院不予支持。

关于中兴冷饮厂提出的一审法院不予准许延期举证和审理的问题。

中兴冷饮厂申请延期的目的是调取“东北老哈”商标注册证原件，以及等待国家商标局对其申请“大板”注册商标无效作出结论。

因该商标注册证系由中兴冷饮厂持有，注册商标处于公示状态，无须核对原件亦能确认其真实性，中兴冷饮厂要求延期举证的理由不符合法律规定。

至于等待商评委对注册商标无效申请作出结论，亦非民事案件延期审理的法定事由。

故一审法院对中兴冷饮厂的申请不予准许，并无不当。

综上，中兴冷饮厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由海林市柴河镇中兴冷饮厂负担。

本判决为终审判决。