福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终479号 上诉人（原审被告）：汕头市雅尚食品有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莲下镇南湾村莲南路段片工业区。

法定代表人：许惠超，总经理。

委托诉讼代理人：冯展利，福建联政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号27B02、03、05、06、08、09房。

法定代表人：古志斌，董事长。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：建瓯市利泰商贸有限公司，住所地福建省建瓯市都御坪96号。

法定代表人：叶清，总经理。

上诉人汕头市雅尚食品有限公司（以下简称汕头雅尚公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）、建瓯市利泰商贸有限公司（以下简称建瓯利泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初126号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

汕头雅尚公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项。

事实和理由：（一）本案系商标侵权纠纷，原审判决仅用一个粘贴在糖果玩具上的小标签，证明上诉人生产制造了该产品是错误的。

该小玩具不是上诉人制造，在澄海有专门的生产厂商，生产各种玩具对外销售，上诉人商标许可使用期满后就停止使用该注册商标。

（二）建瓯利泰公司出现的商标侵权，存在着三种可能性：一是上诉人继续生产销售侵权；

二是自己仿造；

三是其他不良厂商或商家仿造后销售给建瓯利泰公司。

（三）上诉人从来没有与建瓯利泰公司发生过买卖关系，不知道建瓯利泰公司销售的商标侵权商品从何而来，责任不在上诉人。

（四）咏声动漫公司发现商标侵权后，除追究建瓯利泰公司的侵权责任外，还追究生产者的责任,就应当举证证明上诉人生产销售该糖果玩具商标侵权，如买卖合同、进货单证、转帐凭证、运输单证等证据，而不是仅仅凭借糖果玩具上的一个小标签来证明。

（五）原审判决举证责任分配错误。

原判决要求没有从事某种行为的人承担举证责任，违背了关于侵权举证责任的规定。

（六）原判决赔偿数额没有事实和法律依据，在同一件侵权产品中提出三个诉讼，是滥用诉讼，增加了诉讼成本，应当自行承担诉讼费用。

咏声动漫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，咏声动漫公司已经达到初步的举证责任。

授权期满后上诉人仍然销售涉案侵权产品，咏声动漫公司也依法进行了公证，证明上诉人生产、销售涉案侵权产品。

上诉人也没有举证证明涉案侵权产品不是其生产，应当承担举证不能的法律后果。

标签上有条形码，该条形码是工商行政管理局监制的条形码。

上诉人庭审带来的产品上有些也有贴雅尚公司标签的，且通过与上诉人的交谈，上诉人认为市场上不存在假冒其标签的产品。

综上，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

咏声动漫公司向一审法院起诉请求：1.建瓯利泰公司立即停止销售侵害咏声动漫公司“猪猪侠”商标专用权的产品，汕头雅尚公司立即停止生产、销售侵害咏声动漫公司“猪猪侠”商标专用权的产品；

2.建瓯利泰公司、汕头雅尚公司立即销毁侵害咏声动漫公司“猪猪侠”商标专用权的产品；

3、建瓯利泰公司、汕头雅尚公司共同赔偿咏声动漫公司经济损失120000元（含合理费用） 一审法院认定事实： 广东咏声文化传播有限公司经向中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册，取得第13241083号“猪猪侠”商标注册证，该商标核定使用商品为第28类，包括玩具等，注册有效期限自2015年1月14日至2025年1月13日。

2015年6月23日，经广东省工商行政管理局核准，广东咏声文化传播有限公司企业名称变更为广东咏声动漫股份有限公司。

2013年8月1日，咏声动漫公司的全资子公司广州咏声品牌策划有限公司与汕头雅尚公司签订了《许可协议》，许可内容为在糖果玩具、棒棒糖等产品上有权使用动画电视连续剧中“猪猪侠”中的人物形象及商标，许可期限自2013年8月1日至2015年10月31日，清库期自2015年11月1日至2016年1月31日。

授权许可费第一年度（2013年11月1日至2014年10月31日）为100000元，第二年度（2014年11月1日至2015年10月31日）为120000元。

建瓯利泰公司系有限责任公司，成立日期2011年8月2日，其经营范围为批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

汕头雅尚公司系有限责任公司，成立日期2013年8月21日，其经营范围为食品生产；

生产、销售、玩具。

2016年7月20日，咏声动漫公司的委托代理人陈锋、厦门市思明区公证处公证员周某、公证辅助人员宗勇来到建瓯利泰公司经营的利泰生鲜连锁便利店，由陈锋以普通消费者身份购买商品（玩具）八件。

随后，咏声动漫公司对其购物行为由厦门市思明区公证处进行公证，对所购商品及购物小票进行拍照，对相关物品由公证人员某并封签。

咏声动漫公司为上述购买及公证行为支出购买费用96.4元，公证费1800元。

咏声动漫公司本案支出律师代理费17000元。

庭审中，经对公证封签的物品进行拆封核对，其中四件雅尚玩具糖果系列上使用了“猪猪侠”商标，并在贴标上注明生产商为汕头雅尚公司，标明生产日期为2016年5月28日。

另查明，咏声动漫公司还就本案汕头雅尚公司、建瓯利泰公司生产、销售的同一玩具外包装上的商标向法院提起诉讼，一审法院以(2017)闽07民初127号案件立案受理。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，咏声动漫公司经依法注册取得“猪猪侠”商标的专用权，建瓯利泰公司未经咏声动漫公司许可，擅自销售侵犯“猪猪侠”注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应承担相应的法律责任。

汕头雅尚公司在咏声动漫公司许可使用商标期限届满后，未经咏声动漫公司许可，仍在其生产的商品上使用与原告咏声动漫公司注册商标相同的商标，生产、销售侵犯“猪猪侠”注册商标专用权的商品亦构成商标侵权，亦应承担相应的法律责任。

汕头雅尚公司提出其在商标许可期限届满后，未生产及销售咏声动漫公司所诉的侵权商品，不构成侵权，未提供相应的证据予以证实，汕头雅尚公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

建瓯利泰公司与汕头雅尚公司生产、销售侵犯咏声动漫公司注册商标专用权的商品，各自的侵权行为均足以造成对咏声动漫公司的商标侵权，故建瓯利泰公司与汕头雅尚公司应承担连带赔偿责任。

咏声动漫公司提出建瓯利泰公司与汕头雅尚公司立即停止生产、销售并销毁涉案侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于侵权赔偿数额，一审法院认为，本案的涉案“猪猪侠”商标与一审法院审理的(2017)闽07民初127号商标，同属动漫影视作品《猪猪侠》中的商标，汕头雅尚公司、建瓯利泰公司未经原告许可，生产、销售的同一商品的外包装上同时使用了上述两个商标，均侵害了咏声动漫公司的商标权，但是，涉案的侵权商品实际是对《猪猪侠》各商标及动漫形象的整体使用，汕头雅尚公司和建瓯利泰公司生产、销售该侵权商品对原告造成的实际损失，或其因侵权行为所获得的利益是同一的，一审法院对两被告生产、销售涉案商品，侵害原告的商标权所应承担的赔偿责任，已于(2017)闽07民初127号民事判决中予以支持，不宜就汕头雅尚公司和建瓯利泰公司的同一侵权行为课以重复的责任承担，故本案中，除对咏声动漫公司为制止侵权行为所支付的合理费用(案件代理费)17000元予以支持外，其余关于损失赔偿的诉讼请求，不再予以支持。

综上所述，本案建瓯利泰公司、汕头雅尚公司侵害咏声动漫公司商标权的事实清楚，咏声动漫公司诉请建瓯利泰公司、汕头雅尚公司停止生产、销售、销毁侵权商品，并赔偿咏声动漫公司为制止侵权行为所支付的合理费用，应予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告建瓯市利泰商贸有限公司立即停止销售侵害原告广东咏声动漫股份有限公司第13241083号“猪猪侠”注册商标专用权的商品；

二、被告汕头市雅尚食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告广东咏声动漫股份有限公司第13241083号“猪猪侠”注册商标专用权的商品；

三、被告建瓯市利泰商贸有限公司、汕头市雅尚食品有限公司立即销毁侵害原告广东咏声动漫股份有限公司第13241083号“猪猪侠”注册商标专用权的商品；

四、被告建瓯市利泰商贸有限公司、汕头市雅尚食品有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿原告广东咏声动漫股份有限公司为制止被告侵权行为所支付的合理费用17000元；

五、驳回原告广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由原告广东咏声动漫股份有限公司负担2317元，由被告建瓯市利泰商贸有限公司、汕头市雅尚食品有限公司共同负担383元。

本院审理查明，一审认定事实属实。

另查明：本案一审庭审时，在法庭组织下，对涉案侵权产品的条形码进行扫描，其中显示生产商为：汕头市雅尚食品有限公司。

本院认为，被上诉人咏声动漫公司申请注册的“猪猪侠”商标至今有效，依法应受法律保护，该注册商标核定使用的商品为玩具、游戏机等商品。

本案中，被上诉人建瓯利泰公司未经咏声动漫公司的许可，擅自销售含有上述注册商标的玩具商品，构成商标侵权，应承担相应的法律责任。

建瓯利泰公司在一审判决后未提出上诉，在二审中也未向本院提交答辩意见，应视为其服从一审判决。

关于汕头雅尚公司是否构成侵权的问题，由于讼争的侵权玩具商品的标贴上注明生产商为上诉人汕头雅尚公司，原审法院庭审时扫描该玩具的条形码，显示的生产商也是上诉人汕头雅尚公司，二者互相吻合，根据证据的高度盖然性标准，应当认定该侵权商品的生产商是上诉人汕头雅尚公司。

根据一审查明的事实，该商品标注的生产日期为2016年5月28日，处于咏声动漫公司与上诉人商标许可合同届满之后近一年的时间，应当认定上诉人在与被上诉人的商标许可合同届满后仍然擅自使用讼争的商标进行生产销售，其行为依法应当认定构成商标侵权，原审判决上诉人构成商标侵权并综合考虑各种侵权因素，酌定的合理费用正确，应予维持。

上诉人关于其行为不构成商标侵权及本案赔偿额过高的理由均不能成立。

本案中，咏声动漫公司虽没有提供关于建瓯利泰公司向上诉人购买侵权商品的有关直接证据，但在上诉人没有提供其企业的条形码、名称标贴等在市场上存在被假冒的有关证据的情形下，其主张讼争的侵权商品不是其生产的上诉理由，不予采纳。

综上所述，汕头雅尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费225元，由上诉人汕头市雅尚食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　贾晓燕 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年七月十九日 法官助理吴广强 书记员陈楚 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。