广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1874号上诉人(原审被告)：周清娇，女，1969年4月19日出生，汉族，住湖南省攸县。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码×××72Ｋ。

法定代表人：赵双连。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。

原审被告：广州市花都区秀全鑫福百货店，经营场所广东省广州市花都区，统一社会信用代码×××861。

经营者：周清娇。

委托诉讼代理人：茹丽君，员工。

上诉人周清娇因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告广州市花都区秀全鑫福百货店（以下简称鑫福百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初7203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

周清娇上诉请求：1.撤销一审判决，改判周清娇不承担赔偿损失或发回重审；

2.一、二审诉讼费由中粮公司承担。

事实与理由：1.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在认定是否构成侵犯商标权时，首先依据普通大众的认知，判断是否会对商品的来源构成混淆。

第1968460号“GREATWALL”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口有限公司，而鑫福百货店所销售商品上使用的是兰考县欧特纳葡萄酿酒有限公司的注册商标OTENA.GREAT.WINE。

两者的图案不一样，中粮公司的图案是由“向左烽火台”、“城墙”、“树林”组成，而鑫福百货店所销售商品的图案是“向右琉璃瓦屋”，二者完全可以区分，不存在混淆。

2.被控侵权产品具有合法来源，上诉人周清娇没有侵权故意，无需承担侵权责任。

上诉人周清娇是通过正规合法的途径从广州市花都区龙诚商店（地址：花都区新华街，联系人：林某，电话：137××******）购进被控侵权产品的，周清娇经营的是普通超市，没有专业的知识鉴别自己所采购的商品是否侵犯商标专用权，且中粮公司提交的证据不能证明周清娇存在商标侵权的故意，根据商标法的相关规定，周清娇无需承担侵权责任。

3.上诉人周清娇所销售的涉案产品数量少，销售时间短，获利也很少，一审法院在没有考虑超市的具体规模及销售的具体情况的情形下，判决周清娇承担如此巨大的赔偿责任，显失公平。

中粮公司进行大规模的维权打假活动，每个案件的成本极低，中粮公司主张的赔偿金额明显过高，类似案件，法院的判赔金额是3000元。

4.即使上诉人周清娇构成侵权，但上诉人周清娇只是小的经营者，而非生产商。

中粮公司应追究生产厂家的责任以索取赔偿。

请依法驳回中粮公司针对周清娇提出的所有诉讼请求。

中粮公司未到庭进行答辩，亦未提交任何书面意见。

鑫福百货店述称，不同意一审判决。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.鑫福百货店、周清娇立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权（注册证号为：70855、3244773、8136217、3244779、1968460）商品的侵权行为；

2.鑫福百货店、周清娇赔偿中粮公司经济损失（法院酌定）及为制止侵权行为所产生的合理必要费用（律师费10000元、公证费750元、公证购买费用95元、交通费200元、工商查询费用20元），共计50000元；

3.本案诉讼费由鑫福百货店、周清娇承担。

一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第33类：白酒、露酒、葡萄酒，于1974年7月20日注册。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标多次变更注册人和续展注册有效期。

经国家工商行政管理总局商标局核准，2008年4月29日该商标变更注册人名义为中粮公司；

现续展的注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第3244773号“”注册商标的注册人为中粮公司，商标核定使用商品为第33类的米酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日经续展至2023年7月20日。

第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第1968460号“”注册商标的注册人为中粮公司，核定使用商品类别为第33类：葡萄酒、酒（饮料）等，注册有效期限自2002年9月21日经续展至2022年9月20日止,2008年4月29日，经核准第1968460号商标变更注册人名义为中粮公司。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

2016年6月6日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司的委托代理人叶小敏的申请，来到位于广州市花都区新华街道龙海西路的“万佳福购物中心”商店（店内挂有“广州市花都区秀全鑫福百货店”的《食品流通许可证》），叶小敏以普通顾客身份购买了酒3瓶，并支付购物款，上述商店人员出具了《万佳福购物中心》小票1张、“广东银联”小票1张。

回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。

2016年10月8日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第4591号公证书，证明与公证书相粘连的《万佳福购物中心》小票、“广东银联”小票复印件与申请人留存的原件相符；

公证书所附的照片共59张为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

《万佳福购物中心》小票记载：华夏四星1995庄园葡萄酒28元、长城八年窖藏干红25元、长城95年高级干红42元，共计95元。

经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。

经一审当庭开拆，公证封存的3瓶酒的名称及标签标识情况如下：1.“GREETWALL解百纳干红葡萄酒”瓶身正面及背面标贴正上方突出标有“GREETWALL”“解百纳干红葡萄酒”，正面标贴正中小圆圈中有“GREETWALL”字样、标贴突出显示“城墙”和“山脉”元素的图案，瓶身背面标贴下部还有“烟台路易马蒂尼葡萄酒有限公司”字样。

2.“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”瓶身正面及背面标贴正上方突出标有“GRAPEWALL”文字、“窖藏解百纳高级干红葡萄酒”，正面标贴突出显示有长城、山脉等组合图形。

3、“GREATWINE长城干红葡萄酒”瓶身正面及背面标贴正上方均突出标有文字繁体“长城”、下部均有“华夏长城酒业有限公司”，正面标贴上方有英文“GREATWINE”、下方图案显著有“城墙”和“山脉”的元素的图案，背面上方还有“中国驰名品牌”的字样。

对上述被控的三种产品的瓶身标识，中粮公司认为：“GREETWALL解百纳干红葡萄酒”瓶身“GREETWALL”英文与中粮公司的第70855号“”的英文部分、第1968460号“”构成侵权，酒的下面有个“长城”图案，与第8136217号“”构成相同，跟第3244779号“”、第70855号“”注册商标的商标构成近似。

被控侵权产品“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”中“GRAPEWALL”的拼音部分与第1968460号“”构成近似，且“GRAPEWALL”的英文部分之前申请被中粮公司引证商标第1968460号“”异议无效，该产品正面标识下面有“长城”图案与第8136217号“”、第3244779号“”、第70855号“”注册商标构成近似，且与第8136217商标图形相左右对应，厂家是虚假的厂家，网上查不到的，厂家名称不符合工商登记规范的方式。

被控侵权产品“GREATWINE长城干红葡萄酒”中“GREATWINE”与第1968460号、第70855号注册商标的英文部分构成近似，下方有“长城”的中文字样与第3244773号“”、第70855号“”注册商标的中文部分构成近似，下方有“长城”图案与第8136217号“”构成相同，与第3244779号“”、第70855号“”注册商标构成近似，且“长城”中文上面有“中国驰名品牌”虚假宣传字样，严重误导消费者，且涉案的厂家是虚假的。

对上述被控的三种产品的瓶身标识，鑫福百货店、周清娇认为:“GREETWALL”的英文部分与中粮公司的“GREATWALL”不同；

对被控侵权产品“GREATWINE长城干红葡萄酒”中“长城”不是虚假的，供应商说涉案厂家是兰考的，厂家名字更改了，但是地址不变。

鑫福百货店、周清娇依据厂址、厂家来进货的，对于外行人来说，不懂什么是商标。

另查明，鑫福百货店类型为个体工商户，经营者为周清娇，注册日期为2008年2月27日，经营范围为日用杂品综合零售；

烟草制品零售；

乳制品零售；

预包装食品零售。

中粮公司为本次诉讼支付了律师费10000元并出具了律师费发票。

一审法院认为：中粮公司作为第70855号“”、第8136217号“”、第3244779号“”、第3244773号“”、第1968460号“”注册商标的专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

关于涉案店铺销售被控侵权产品的行为是否侵害了中粮公司所主张的注册商标专用权的问题。

首先，中粮公司享有的上述注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与本案被控侵权产品葡萄酒的类别相同。

其次，经对比被控侵权产品上所使用的标识与中粮公司的涉案注册商标，其中被控侵权产品“GREETWALL解百纳干红葡萄酒”正面瓶贴上“GREETWALL”与第1968460号“”读音、文字上构成近似，另外瓶贴图案显著有“城墙”和“山脉”的元素，与第8136217号“”构成相同。

被控侵权产品“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”正面瓶贴上“GRAPEWALL”的文字与第1968460号“”读音、文字上构成近似，另外瓶贴图案显著有“城墙”和“山脉”的元素，与第8136217号“”构成镜像相同。

但上述产品“GREETWALL解百纳干红葡萄酒”“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”的图案与第3244779号“”、第70855号“”商标均明显不同。

被控侵权产品“GREATWINE长城干红葡萄酒”的文字“长城”与第3244773号“”、英文“GREATWINE”与第1968460号“”均构成相似，且瓶贴图案显著有“城墙”和“山脉”的元素，与第8136217号“”构成相同。

结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权产品与中粮公司生产的“长城”系列葡萄酒的来源产生混淆和误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，一审法院认定鑫福百货店销售的被控侵权产品属于侵害了中粮公司享有的第8136217号、第3244773号、第1968460号商标专用权的产品。

经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”、“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，鑫福百货店作为酒类销售商，应当对其销售的酒类产品具备相应的辨别能力，对其是否有权利人的合法授权具备较高的审查义务。

鑫福百货店销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

现中粮公司要求鑫福百货店立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

鑫福百货店、周清娇抗辩涉案产品具有合法来源，但其提交的证据不足以证明其该抗辩理由，因此一审法院不予采纳。

关于赔偿数额的问题。

本案中，无证据证明中粮公司因侵权行为遭受的经济损失或鑫福百货店因侵权获利数额，故因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定。

而中粮公司因制止涉案侵权行为而支出的合理费用，中粮公司提交了购买被控侵权产品的费用、公证以及确有委托律师参加诉讼产生一定费用。

对鑫福百货店应承担的赔偿数额，考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权产品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

周清娇是鑫福百货店的经营者，周清娇应当对鑫福百货店经营过程中的债务以其全部财产承担相应的民事责任。

一审法院判决如下：一、鑫福百货店、周清娇于判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮公司享有的第8136217号、第3244773号、第1968460号注册商标专用权的产品；

二、鑫福百货店、周清娇于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理费用共20000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由中粮公司负担630元，鑫福百货店、周清娇负担420元对一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩,本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否侵犯了中粮公司的涉案注册商标专用权；

2.周清娇的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判赔金额是否过高。

关于争议焦点1，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；

人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，将三瓶被控侵权的葡萄酒酒瓶上显示的“GREETWALL”“GRAPEWALL”及“GREATWINE”标识与第1968460号“”注册商标进行比对，两者均是由大写英文字母横向排列组成，读音相近似，两者之间的区别仅在于个别字母的不同，结合第1968460号“”注册商标具有较高知名度，在被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众认为被控侵权产品与标注有第1968460号“”注册商标的产品具有特定联系，造成混淆，故一审法院认定上述被控侵权标识与第1968460号“”注册商标构成近似，侵犯了第1968460号“”注册商标专用权正确，本院予以支持。

将“GREETWALL解百纳干红葡萄酒”及“GREATWINE长城干红葡萄酒”酒瓶上的“长城+山+树”的图案与第8136217号“”注册商标进行比对，两者的构成元素及构图方式相同，在整体视觉效果上亦基本无差别，将“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”酒瓶上的“长城+山+树”的图案与第8136217号“”注册商标进行比对，两者的构成元素相同，两者之间的区别在于上述被控侵权产品上的图案与第8136217号“”注册商标的图案是相互对称的，结合第8136217号“”注册商标具有较高知名度，在被控侵权的“GREETWALL解百纳干红葡萄酒”及“GREATWINE长城干红葡萄酒”上使用与第8136217号“”注册商标相同的“长城+山+树”的图案，构成侵犯第8136217号“”注册商标专用权，在被控侵权的“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”上使用与第8136217号“”注册商标图案相对称的“长城+山+树”图案，易使相关公众认为被控侵权的“GRAPEWALL窖藏解百纳高级干红葡萄酒”与标注有第8136217号“”注册商标的产品具有特定联系，造成混淆，构成侵犯第8136217号“”注册商标专用权，故一审法院认定上述三瓶被控侵权葡萄酒上的“长城+山+树”的图案标识均侵犯了第8136217号“”注册商标专用权正确，本院予以支持。

将“GREATWINE长城干红葡萄酒”酒瓶上的“长城”二字与第3244773号“”注册商标进行比对，两者均显示为“长城”二字，区别仅在于字体不同，结合第3244773号“”注册商标具有较高知名度，在被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众认为被控侵权产品与标注有第3244773号“”注册商标的产品具有特定联系，造成混淆，故一审法院认定上述被控侵权标识与第3244773号“”注册商标构成近似，侵犯了第3244773号“”注册商标专用权正确，本院予以支持。

周清娇上诉主张其销售的被控侵权产品使用的是兰考县欧特纳葡萄酿酒有限公司的注册商标OTENA.GREAT.WINE，但周清娇未能提供证据证明其主张的该注册商标是真实存在的，且被控侵权产品上并未标注有“OTENA.GREAT.WINE”标识，故周清娇的该上诉主张理据不足，本院不予支持。

周清娇上诉主张其销售的被控侵权产品上的图案是“向右琉璃瓦屋”，但经比对，被控侵权产品上的图案明显是长城，周清娇的该上诉主张明显与事实不符，本院不予支持。

综上，上诉人周清娇主张被控侵权产品上的标识与涉案注册商标完全可以区分开，不会造成混淆理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点2，周清娇主张合法来源抗辩，提供了盖有广州市花都区新华龙诚商店专用章的送货单及广州市花都区新华龙诚商店的个体工商户营业执照、税务登记证予以证明，但送货单上显示的产品名称与涉案被控侵权产品的名称及涉案公证购买被控侵权产品的购物小票上的产品名称均不一致，且仅凭送货单并不足以形成证据链证明双方之间真实存在交易行为。

周清娇主张广州市花都区新华龙诚商店称可以出庭作证，但实际广州市花都区新华龙诚商店并未出庭。

综上，周清娇关于合法来源抗辩的上诉主张理据不足，本院不予支持。

另，商标侵权不以主观故意为构成要件，周清娇是否具有侵权故意，不影响对是否构成商标侵权的认定，即使周清娇的合法来源抗辩成立，周清娇仍构成侵权，只是无需承担赔偿责任。

关于争议焦点3，在本案一审审理中，周清娇已以经营规模小、利润低及只是零售商等理由进行了抗辩，一审法院在酌定赔偿数额时，也已考虑侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权产品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为20000元并无不妥，本院予以维持。

周清娇再次以销售数量少、时间短、利润少及只是零售商等理由提起上诉理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人周清娇的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人周清娇负担。

本判决为终审判决。