山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民初173号原告：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省南昌市湾里区招贤路**中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

被告：临沂三九食品贸易有限公司。

住所地临沂市沂水县沂城街道后贺庄村。

法定代表人：耿宝金，经理。

被告：耿宝金，男，1966年7月12日出生，汉族，临沂三九食品贸易有限公司投资人，住临沂市沂水县。

被告：山东正大金洲食品有限公司。

住所地临沂市沂水县沂博博路**。

法定代表人：耿宝金。

上述三被告的委托诉讼代理人高洪锋，山东鼎衡律师事务所律师。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告临沂三九食品贸易有限公司（以下简称三九公司）、耿金宝、山东正大金洲食品有限公司（以下简称正大公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月13日、5月31日两次公开开庭进行了审理。

原告江中公司委托诉讼代理人刘明锋，被告三九公司、正大公司的法定代表人耿宝金及委托诉讼代理人高洪锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江中公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告三九公司、正大公司立即停止生产销售侵犯原告第15233351号、16546888号、13055692号注册商标专用权商品的行为。

2、判令三被告连带赔偿原告经济损失及维权所支付的合理费用共计15万元。

3、诉讼费由三被告承担。

事实和理由：江西江中制药（集团）有限责任公司是第1523351号猴图商标及16546888号、13055692号“猴姑”商标的合法权利人，并将商标独占许可给原告使用。

原告生产销售的江中猴姑饮料，销售范围遍及全国，区域广泛。

原告同时在全国近20个电视台就江中猴姑饮料进行广告宣传，快速培育出该产品在消费者心目中的知名度，为此支付了巨额广告费用。

被告三九公司、正大公司未经原告许可授权，擅自在其生产销售的“猴姑”植物饮料上使用与原告近似的两商标，足以导致相关公众对该商品的来源产生误认，其目的为故意攀附原告驰名商标的市场声誉，获取非法利益，导致原告利益受损。

被告耿宝金系被告三九公司法定代表人暨投资人，应对被告三九公司因侵权行为给原告所造成的经济损失承担连带赔偿责任。

被告三九公司、正大公司、耿宝金共同辩称：1、不存在侵犯原告诉称的商标权的行为；

三九公司委托正大公司生产制造的猴头菇饮料，该产品的外包装并未使用与原告注册商标相同或近似的商标；

2、原告诉称的三个商标均不是相关公众所熟悉，不能据此一眼识别产品制造者江西江中食疗科技有限公司，也不是驰名商标，其显著性和知名度远不如“江中”、“江中猴姑”。

原告诉称的三个商标均不是驰名商标，为公众所熟知的只是“江中”、“江中猴姑”中的江中二字，但本案被告所使用的包装外观设计也没有使用“江中猴姑”字样，不存在侵权行为；

3、被告的核桃乳产品饮料所使用的包装，明显与原告产品不同，不会造成消费者或相关公众发生任何误解。

通过被告产品包装与原告商标对比，明显可以看出被告产品所使用的“猴菇猴菇核桃饮料”均使用的是商品的通用名称及原料名称，且被告产品包装所使用的图案与原告商标明显不同，未侵犯原告商标权；

4、被告共在栖霞区域销售所诉猴头饮料50箱，未对原告造成经济损失；

5、原告公司产品为植物饮料，与被告产品的生产标准、国家标准不同；

6、通过网络购物平台搜索仅显示两类产品24款，为江中猴姑饼干和米稀，而没有江中猴姑饮料，因此，该产品在商场、超市、小卖店已经没有，均已经下架停止销售。

综上，请驳回原告诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告江中公司在第一次庭审中提供以下证据：证据1、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第3262号公证书和（2018）赣洪江证内字第294号公证书。

（2017）赣洪江证内字第3460号公证书；

证据2、（2017）赣洪江证内字第3264号公证书及独占实施许可授权及说明书；

证据1和证据2证明原告依法享有独占享有上述三个商标的除处分权之外的独占权益，原告主体适格；

证据3、（2017）赣洪江证内字第3473号公证书，证明江中猴姑饮料在2015年度在中央电视第一套、十八套及全国27个地方卫视台等各种主流平台对进行持续广泛的广告宣传；

证据4、（2017）赣洪江证内字第3475号公证书，内容为由明星代言的广告片投放脚本，证明包括中央电视台在内的各大媒体对猴姑饮料广告推广发布的内容；

证据5、（2017）赣洪江证内字第5187号公证书，内容为各电视台及其他媒体共20家出具的包括猴姑饮料在内的播放证明。

广告时间在2014年至2015年5月份。

被控产品的生产日期2016年的；

证据6、（2017）赣洪江证内字第3467号公证书2016年度包括蓝枸、猴姑饮料在内的审计报告，证明饮料因猴姑产品每年度销售额及因市场上侵权产品存在而导致饮料类产品销售收入下滑严重的事实。

证据3至证据6证明原告曾在全国范围内广泛的对猴姑牌饮料进行宣传，猴姑牌饮料在全国范围内享有一定的知名度；

证据7，（2017）栖证民字第17号公证书及被控侵权产品。

证明涉案产品突出使用原告三个商标，损害原告利益，误导公众，构成商标侵权；

原告江中公司在第二次庭审中提供以下证据：证据8，（2017）赣洪江证内字第3466号公证书，证明截止2017年上半年原告的凋枯仍在使用。

证据9，2017鲁06民初342号民事判决书，证明涉案商标受到司法保护的情况。

被告三九公司、正大公司、耿宝金共同提供了以下证据：证据1、委托加工协议，证明被告正大公司受被告三九公司的委托加工生产涉案产品；

证据2、商标注册申请受理通知书，证明我方申请的三九食品商标已经受理，本商标印制在涉案外包装上，我方用的是该商标TM；

证据3、被告三九公司和被告正大公司的营业执照、证明企业信息；

证据4、食品生产许可证，证明被告三九公司生产本案被诉食品的资质；

证据5、涉案包装产品与原告产品并列拍摄的照片，证明通过外观及对比，二者显著不同，我方生产的是植物蛋白饮料，而不是植物饮料，尤其是通过核心标识，我公司产品商标为999食疗，三九企业荣誉出口，显著与原告商标及产品有区别，不会对相关公告造成误解、混淆。

我方产品及包装标识不侵权；

证据6、发货单据，证明我方在栖霞共销售涉案产品50箱，数量极少，不会给原告造成损失，属市场自由竞争；

证据7、网络搜索原告产品的截图，证明原告的产品已经在网络上搜索不到。

被告三九公司、正大公司、耿宝金共同对原告提供的证据发表了如下质证意见：对原告的证据1和证据2，无异议。

对证据3和证据4，关联性有异议，真实性有异议。

时间是2015年，但本案有两个注册商标是在2015年10月14日和2016年5月7日。

广告发布的内容是江中猴姑饮料，并非本案的三个商标。

对证据5，应当提供2015年5月份至今的广告投放及生产销售相关的数据和材料，以证明原告仍在使用生产江中猴姑饮料。

对证据6，对真实性、合法性有异议，审计报告出具单据会计事务所并不对审计所依据的数据材料、财务的真实性负责，而由原告对相关数据的真实性负责。

与本案无关联性。

销售额下降不是我公司造成的。

对证据7，真实性无异议，对证明的目的有异议，不能依此认定我公司存在侵权。

对证据8，真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告的证明目的，证据仅记载的是饮料类，应当提供使用涉案商标的具体产品。

对证据9，真实性无异议，关联性有异议。

原告江中公司对被告三九公司、正大公司、耿宝金共同提供的证据发表了如下质证意见：对被告提供的证据1的真实性无异议，证明被告一与被告三实施了共同侵权行为。

对证据2，系复印件，真实性认可，证明了申请注册的999食疗商标明显存在恶意。

对证据3，无异议；

证明二被告企业的生产规模，注册资本为100万元和第300万元，同时第二被告是第一被告的唯一股东。

对证据4，复印件，不予质证。

对证据5，真实性无异议，对证明的目的不认可，两商标被控侵权的标识与原告的涉案商标被告的比对方式不对，商标法规定商标比对应当是分开比对。

对证据6，真实性有异议，系其单方出具。

对证据7，对证据形式不认可。

即使如被告所讲，也只能证明原告的猴姑饮料产品没有在网络上销售，不能证明其不在实体店销售。

通过该证据也能体现江中猴姑饼干与江中猴姑米稀的市场知名度会及于涉案原告三个商标。

三被告三九公司、正大公司、耿宝金对原告提供的证据1、证据2、证据5、证据7、证据9的真实性均无异议，原告对被告共同提供的证据1、证据3、证据5的真实性均无异议，本院对上述证据的证明效力予以认定，对双方争议的其他证据，本院认定如下：三被告对原告提供的证据3、证据4、证据6、证据8的真实性均有异议，但上述证据均系公证书记载的与原件内容一致的复印件，被告虽均有异议，但均未提供有效证据推翻上述证据的真实性、合法性，本院对以上证据的证明效力均予以认定。

原告对三被告共同提供的证据2、证据4、证据6和证据7的其真实性均有异议，原告不予认可，且上述证据均系复印件，被告亦未提供其他证据佐证，因此，对上述证据的证明效力本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江西江中制药（集团）有限责任公司于2015年10月14日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第15233351号注册商标专用权，核定使用商品第32类：啤酒；

无酒精饮料；

蔬菜汁（饮料）；

植物饮料；

乳清饮料；

水（饮料）；

果汁；

奶茶（非奶为主）；

豆类饮料；

饮料制作配料（截止）。

注册有效期限自2015年10月14日至2025年10月13日。

江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月21日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第13055692号“猴姑”注册商标专用权，核定使用商品第32类：啤酒；

无酒精饮料；

蔬菜汁（饮料）；

植物饮料；

乳清饮料；

水（饮料）；

果汁；

奶茶（非奶为主）；

豆类饮料；

饮料制作配料（截止）。

注册有效期限自2014年12月21日至2024年12月20日。

江西江中制药（集团）有限责任公司于2016年5月7日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准获得第16546888号“”注册商标专用权，核定使用商品第32类：啤酒；

无酒精饮料；

蔬菜汁（饮料）；

植物饮料；

乳清饮料；

水（饮料）；

果汁；

奶茶（非奶为主）；

豆类饮料；

饮料制作配料（截止）。

注册有效期限自2016年5月7日至2026年5月6日。

2017年12月27日，原告江中公司与江西江中制药（集团）有限责任公司签订商标转让协议，协议约定江西江中制药（集团）有限责任公司将附表“转让商标明细表”所列的商标或者商标注册申请权（包括已注册商标、正在申请但未获准注册的商标等）转让给江中公司。

所附明细表中包括第15233351号、第13055692号及第16546888号注册商标。

2017年9月19日江西江中制药（集团）有限责任公司作出《独占实施许可授权及声明书》，授权原告对上述三个涉案商标享有独占实施许可，权限为除所有权之外的任何权益，授权期限为在商标转让完毕之前。

原告江中公司提交证据证明其与北京盛世今鸣广告有限公司签订广告发布合同，约定在中央一套、八套及河北卫视等19个电视台为江中猴姑饮料发布广告，在全国范围内进行广泛的宣传，主张涉案商标在全国范围内享有较高的知名度。

江中公司还提交了审计报告证实饮料类产品至2017年4月份期限每年销售数额巨大。

2017年1月3日，江中公司的委托代理人张坤到山东省栖霞市公证处申请证据保全。

当日，在公证员刘胜开与公证人员季晓蕾的监督下，张坤以普通消费者的名义到位于栖霞市中医院西路南家家乐超市，公证员对该超市门头进行拍摄后，张坤与公证人员一起进入该超市，在公证人员的监督下，张坤以普通消费者身份付款40元购买了制造商为山东正大金洲食品有限公司的999牌猴菇核桃乳一箱，现场取得该超市开具编号1948815，加盖“家家乐超市”印章的收款收据一张。

购买行为结束后，由公证员及公证人员对所购得的物品及相关票据予以保管，回到公证处后，公证员对所购物品、购物凭证进行了拍照，并对所购得的物品进行了封存。

2017年1月5日山东省栖霞市公证处作出（2017）栖证经字第17号公证书。

对于公证取得的封存产品，封存完整，经当庭拆封，原告认为:在手提袋的正反两面均标有猴菇，下方有猴子图形；

包装箱正、反面显著位置标注猴菇和猴子图形，侵犯了原告的商标权。

三被告认为其使用的猴菇二字是物品的通用名称，二字不能被注册为商标，有人申请已经被驳回了，因此，有权使用猴菇二字，没有对原告产品造成混淆；

另外，在外包装上使用了蓝色字体标注“999食疗”，不能将猴子摘出来单独识别，应当整体识别，因此，没有侵犯原告商标权。

2017年7月1日被告三九公司与被告正大公司签订《委托加工合同》，约定由被告三九公司委托正大公司生产加工核桃乳（植物蛋白饮料）。

三九公司系于2015年4月22日经沂水县工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，法定代表人为耿宝金，经营范围为：销售：预包装食品。

正大公司系于2001年6月18日经沂水县工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本300万元，法定代表人为耿宝金，经营范围为：饼干（威化饼干）生产销售；

罐头（其他罐头-八宝粥罐头）生产、销售。

本院认为，江西江中制药（集团）有限责任公司系第15233351号、第13055692号及第16546888号注册商标专用权人，且上述商标均在有效期内，其商标专用权依法受法律保护。

江中公司依法受让上述商标，其享有商标专用权，有权以自己的名义向法院提起诉讼。

根据原告公证购买取得的被控侵权实物查看，封存产品手提袋左上角以蓝色为底色写明“999食疗”，在手提袋正中间用较大字体写明“猴菇”，在“猴菇”二字下方用略小的字体分两行分别写明“猴菇核桃乳”、“植物蛋白饮料”字样，在手提袋下方有一呈现蹲状且手托蘑菇的猴子；

封存产品包装箱与手提袋上的印刷基本一致，在包装箱的右下角另外写明了“三九企业荣誉出品”字样。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的）的规定，被控侵权产品使用了“猴菇”字样，与原告第13055692号“猴姑”注册商标字体的读音相同，字形相近；

另外，被控侵权产品上使用的猴子图形与原告第15233351号注册商标构造上相同，二者在整体视觉上也无差别，且被控侵权产品与原告商标核定使用的范围相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系，故应当依法认为被控侵权产品为侵犯原告注册商标专用权的产品。

对于赔偿主体问题。

一、关于被告耿宝金的责任问题；

被告耿宝金作为被告三九公司的业主，根据《中华人民共和国个人独资企业法》条二条（本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体）之规定，应对被告三九公司的侵权行为承担连带责任。

二、关于被告正大公司的责任问题；

涉案侵权产品系被告三九公司委托正大公司生产，正大公司其对本案的侵权有过错，因此，应当承担停止生产、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额问题，原告没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者被告因此获得非法利益的具体数额，本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，综合考虑原告所诉注册商标的声誉、侵权行为的性质、持续时间以及可能给原告造成的影响、为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院酌定被告赔偿原告损失数额为50000元。

对原告超出的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，被告侵犯了原告的第13055692号“猴姑”、第15233351号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

依照依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国个人独资企业法》条二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告临沂三九食品贸易有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司注册商标专用权的猴姑饮料产品的行为；

二、被告山东正大金洲食品有限公司立即停止生产侵犯原告江西江中食疗科技有限公司注册商标专用权的猴姑饮料产品的行为；

三、被告临沂三九食品贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及制止侵权行为的合理支出共计50000元；

四、被告耿宝金以其个人财产对被告临沂三九食品贸易有限公司的以上债务承担连带责任；

五、被告山东正大金洲食品有限公司对被告临沂三九食品贸易有限公司的以上债务承担连带责任；

六、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担3000元，由被告临沂三九食品贸易有限公司、山东正大金洲食品有限公司、耿宝金负担1300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。