浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初7576号 原告：义乌市金源玩具有限公司，住所地：浙江省义乌市廿三里义东工业区。

法定代表人：孙福海，总经理。

委托代理人：曹凌云，浙江奇合正律师事务所律师。

被告：刘志权，男，1975年1月25日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。

委托代理人：田雨泽，河北东尚律师事务所律师。

委托代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。

被告：浙江淘宝公司网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

原告义乌市金源玩具有限公司（下称金源公司）诉被告刘志权、浙江淘宝公司网络有限公司（下称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。

原告金源公司的委托代理人曹凌云，被告刘志权的委托代理人田雨泽、浙江淘宝公司网络有限公司的委托代理人钱丹洁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告金源公司诉称：原告金源公司自成立以来，一直专注于派对用品的研发和生产，商品以新颖美观别致著称。

经过多年的积累，商品质量逐步实现标准化，深受消费者喜爱，商品畅销海内外，在行业内颇具影响力。

原告注重品牌的塑造，花费大量的人力和物力创建了系列商标，并将其视为其最具价值的资产之一。

原告所申请的第19955312号商标获得中国国家工商行政管理总局商标局注册公告，商标核定使用类别为第28类，包括晚会，舞会道具；

纸制晚会帽等，有效期至2027年06月27日止。

然而，经调查发现，被告在淘宝公司网站上开设名称为“德盛生日用品工厂店”的店铺，擅自销售侵犯原告所享有的上述商标权的商品，并且质量低劣，价格极低，对原告的品牌声誉及市场造成极大的损害。

随后，为维护其合法权益，原告对被告相关的侵权行为进行了证据保全。

淘宝公司作为网络服务提供者，应当审查在其交易平台上发布的交易信息，对侵权信息应及时删除。

其未及时删除相关侵权信息链接的行为构成帮助侵权，应当承担共同责任。

综上，被告的行为严重侵害了原告所享有的上述商标权，应当赔偿给原告造成的经济损失（含合理费用）。

原告为维护自己的合法权益向本院起诉。

诉讼请求：1、判令被告刘志权立即停止侵害原告所享有的第19955312号商标权的行为；

2、判令被告淘宝公司立即删除被控侵权商品相应的链接；

3、判令两被告共同赔偿原告经济损失（含合理费用）4万元整。

庭审中，因涉案侵权链接已经不存在，原告撤销第2项诉请。

被告刘志权答辩称：侵权商品是指在商标注册授权之后生产的商品，才是侵犯商标权的商品，本案中刘志权销售的商品均是在涉案商标授权之前生产，不属于侵权商品，刘志权销售涉案商品没有侵犯原告的商标权，刘志权不构成侵权。

与涉案商标相同或相近似的图形早已经在涉案商标注册前应用于相似相同商品，原告属于恶意抢注行为。

刘志权销售的商品有合理来源，没有侵权故意，无需承担侵权责任。

原告诉请赔偿4万元没有依据，不应支持。

原告未提交任何证证据证明其损失的证据。

另本案中，涉案商品的销售假及利润均较低，即便构成侵权，获因侵权所获利的数额，也是极其有限的，原告主张的赔偿数额完借诉讼的手段谋取暴利。

综上请求贵院驳回原告的诉讼请求。

被告淘宝公司答辩：一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。

因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。

二、即使涉案商家在淘宝公司上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。

淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

（一）事前注意义务 1、淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务。

淘宝公司在其《服务协议》和《规则》中均明确要求网络经营者不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的信息，淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务。

2、淘宝公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，淘宝公司要求淘宝公司商家入驻时必须经过支付宝实名认证，对商家的身份进行确认，能够提供有效的商家身份信息。

（二）事后必要措施 淘宝公司在收到原告起诉材料前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为没有主观过错。

由于淘宝存在海量的经营者与商品、服务信息，而这些经营者及相关信息处于实时变化状态，淘宝公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人知识产权的信息进行事前审查。

本案，淘宝公司收到原告起诉材料后，在合理期限内，及时审核涉案信息，确认涉案商品信息已经不存在，尽到了注意义务。

淘宝公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中淘宝公司并不存在明知侵权的主观过错。

因此，即使涉案商家存在侵权，淘宝公司也不存在明知的故意和主观上的过错，无须承担侵权责任。

三、无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。

即使本案商家的行为构成侵权，淘宝公司亦未在知道上述侵权行为的情况下，为商家的侵权行为提供便利条件，不构成帮助（共同）侵权。

因此，淘宝公司未实施侵权行为，已经尽到合理注意义务，无过错，无须承担责任。

原告的诉讼请求没有法律和事实依据，请求贵院依法驳回对淘宝公司的诉讼请求。

原告金源公司、被告刘志权、淘宝公司围绕诉讼请求依法向本院提交了证据。

本院组织双方进行了质证。

原告金源公司提供的证据：1、第19955312号商标注册证原件一份；

2、（2017）浙义证民内字第11375（P17-27）、11343号公证书原件各一份及公证书实物一份。

被告刘志权提供的网店销售记录网店截图一页。

被告淘宝公司提交的证据：1、（2017）浙杭钱证内字第11637号公证书复印件一份；

2、（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书复印件一份；

3、卖家信息打印件一份；

4、商品现状截图打印件一份。

以上证据经庭审质证，真实性、合法性无疑，且与本案相关，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 金源公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第19955312号“”商标，核定使用商品第28类：玩具气球；

玩具；

晚会、舞会道具；

纸质晚会帽等，注册日期2017年6月28日，有效期至2027年6月27日。

2017年8月23日，金源公司的委托代理人楼立兵向浙江省义乌公证处申请保全证据公证。

同年9月11日，楼立兵在公证员及工作人员的监督下，使用公证处电脑登录淘宝公司网，通过搜索订单编号51695533242732527，查看订单信息，显示购得“创意生日帽派对帽批发儿童毛球帽男女童宝宝周岁生日帽子包邮”，颜色分类“粉色米奇（小）”商品一件，价格1.2元，实付款9.20元（含运费8元），物流信息为：圆通速递，运单号码886××××488930，卖家信息：昵称：德胜生日用品，真实姓名：刘志权。

点击商品链接进行浏览，显示商品价格1.19-1.49元，累计评论518，交易成功490，颜色分类14个，宝贝详情中有“蓝色米奇（小）”、“粉色米奇（小）”两款商品与本案相关。

楼立兵还对其他淘宝店铺进行了浏览。

以上过程，该公证处出具（2017）浙义证民内字第11375号公证书。

同月30日，楼立兵在公证员及工作人员的监督下在公证处一楼收取一件货物，该货物运输单据显示：圆通速递，运单号码886××××488930，公证员对包裹及内装物品进行拍照，然后封存交楼立兵保管。

以上过程，该公证处出具了（2017）浙义证民内字第11343号公证书。

当庭对公证实物予以启封，内有纸帽一顶，正面印有“”图案。

被告刘志权确认该公证实物系其出售。

被告刘志权提供的销售记录显示，刘志权于2017年6月3日即已开始销售该商品。

另认定，金源公司在本院提起了多起诉讼，其在1688.com网站上开设店铺，其中商品名称为“儿童生日派对用品纸质派对帽生日毛球帽创意生日帽子”的商品链接下销售二款纸质晚会帽，价格均为0.85元/个。

其中粉色款上印有原告主张权利的商标图案，另一款为不同图案的蓝色款，页面详细信息中标注品牌为“金源”，查询该商品最早成交记录为2018年4月1日。

再认定，淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。

在淘宝公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

淘宝会员名为“德胜生日用品”的淘宝店铺由被告刘志权注册并经营。

庭审中，原告确认涉案商品已下架。

本院认为，金源公司系第19955312号“”商标注册人，该商标尚属保护期限内，金源公司相应商标权利受法律保护。

金源公司主张刘志权所销售的涉案纸帽上的“”图案与其涉案商标完全相同，且涉案商标核定使用商品包含纸质晚会帽，涉案商品并非金源公司生产或授权生产，故涉案商品为未经权利人许可，在相同商品上使用与金源公司注册商标相同商标的商品，属于侵犯金源公司第19955312号商标的商品，刘志权销售涉案商品亦属于商标侵权行为。

被告刘志权则辩称其并无主观过错，且销售行为在金源公司商标注册之前，有合法来源，无需承担赔偿责任。

本院认为，判断销售涉案商品行为是否构成侵害注册商标专用权的行为，应首先判断涉案商品是否为侵害权利人商标权的商品，而商品构成侵害商标权商品的前提，是其上的标识构成商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

故商标的主要作用在于识别商品来源。

本案中，被控侵权商品上的图案并未起到识别商品来源的作用，不构成商标性使用。

理由如下： 一、原告与涉案商标之间并未建立起指向性联系。

权利人将标识作为商标使用，须主观上有将其作为商标标识使用的意图，客观上采取了让相关公众通过标识能够识别商品来源于权利人的举措。

对于某些图形商标，因图形本身可能兼具装饰美化作用，因此，商标权人更应注意采取必要措施，强化其作为识别商品来源作用的标识功能，从而使相关公众通过标识建立起与权利人之间的对应联系，而非将其当成装饰性图案或包装装潢，否则商标将失去其固有功能。

涉案商标“”为图形标识，由圆形脸、圆脸内的向日葵形图案、半圆形的耳朵、头上的粉红大蝴蝶结、蝴蝶结上的小蝴蝶结辫子等元素构成，从整体看，与广为人知的迪士尼动画形象“米妮”轮廓较为相似，作为商标的固有显著性较低。

原告作为专业加工销售玩具用品的公司，对该知名动画形象理应清楚知晓。

因此，在使用与该形象较为相似的注册商标时，尤其应该采用强有力的方法，使该标识与其自身建立有效联系，使相关公众能够通过该标识直接识别该商品来源于原告，而非将其当做装饰性图案，与作为动画形象的“米妮”联系到一起。

但从本案来看，原告并未采取有效措施建立起该种联系。

其在1688.com网站所售涉案纸质晚会帽商品页面中并未提示任何有关涉案商标的信息，且与他款不同图案的纸质晚会帽一并销售，并在页面信息中标注“品牌：金源”；

在其生产加工的纸质晚会帽上亦未采取标注“?”等可使相关公众识别为商标的手段；

金源公司亦未提供证据证明该标识经其宣传、推广或使用已产生一定知名度，使得相关公众能够通过该标识识别商品来源于金源公司。

综上所述，原告与涉案商标之间并未建立固有联系，使涉案商标能够指向商品来源于原告。

二、被控侵权商品上的图案并不构成商标性使用。

从被控侵权的纸质晚会帽本身而言，被控侵权标识图案较大且居于正中，整个图案无论粉红色的基调、蝴蝶结上的圆点都与粉红色带白圆点的背景融为一体，使被控侵权标识图案成为整个晚会帽图案装潢的一部分，在原告主张权利的商标标识显著性较低、知名度较低、与知名动画形象轮廓较为相似、且原告并未建立起其自身与该商标的来源指向性联系的情况下，再加上被告刘志权在销售涉案商品时亦是将其作为多个颜色分类中的一个，并标注颜色分类为“粉色米奇（小）”，使得相关公众更趋向于将其作为装饰性图案而非商标标识来看待，相关公众通过该标识并无法识别商品来源。

综上所述，原告未采取有效措施建立涉案商标与自身的指向性联系，被控侵权商品上的图案无法使相关公众识别商品来源，并不构成商标性使用，故金源公司主张涉案商品系侵害其商标权的商品、刘志权销售行为构成侵害其涉案商标专用权的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

因刘志权不构成侵权，金源公司要求淘宝公司承担帮助侵权责任的主张，同样不能成立，本院亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告义乌市金源玩具有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费400元，由原告义乌市金源玩具有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。