广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终5102号上诉人（原审被告）：东莞市企石泽兴日用杂品商店，住所地：广东省东莞市企石镇新市场。

经营者：吴泽满，男，汉族，1983年4月5日出生，住广东省揭阳市空港经济区，被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市保定路**。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

上诉人东莞市企石泽兴日用杂品商店与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷一案，东莞市企石泽兴日用杂品商店不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初2993号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上海家化联合股份有限公司于2018年1月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、东莞市企石泽兴日用杂品商店立即停止侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；

二、东莞市企石泽兴日用杂品商店赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理开支共计20000元；

三、东莞市企石泽兴日用杂品商店承担本案一审的诉讼费用。

原审法院经审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，第1116603号“”注册商标的注册人为上海家化联合股份有限公司，核定使用商品系第3类，包括香皂、浴液、香波、沐浴露、化妆品、花露水等，经二次续展，有效期限自1997年10月7日至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化联合股份有限公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2017年8月4日，江西省南昌市洪城公证处指派公证员殷某公证人员陈某会同上海家化联合股份有限公司的委托代理人葛文青、谭正文来到位于广东省东莞市企石镇新市场的“新兴百货厨具”店内，葛文青、谭正文以普通消费者的身份在该店内购买了花露水一瓶，该店出具了“收据”一张。

将上述所购商品交给公证员殷某公证人员陈某进行封装及贴封。

封装及贴封后的证物交予谭正文保管。

殷某陈某在上述过程中进行了拍照。

江西省南昌市洪城公证处为上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪城证内字第17915号《公证书》。

原审法院经庭审拆封上述公证封存实物，证物袋内有净含量195ml的“六神花露水”一瓶以及收款收据一张。

“六神花露水”的瓶身、瓶顶、瓶底等处均标有“六神”字样（详见附图）。

上海家化联合股份有限公司认为，上述“六神”字样与上海家化联合股份有限公司第1116603号“”注册商标的标识相同，且使用的商品属同种，构成侵权。

收款收据显示“花露水，单价12元”等内容。

上海家化联合股份有限公司出具产品鉴别书，经鉴别，样品来源于东莞市企石泽兴日用杂品商店的规格为195ml的“六神花露水”因气味以及包装不符合其公司标准，与真品不符，属侵犯其公司注册商标专用权的假冒产品。

东莞市企石泽兴日用杂品商店确认公证取证的地址是其经营的地址，但认为公证员和公证人员来东莞市企石泽兴日用杂品商店处购物时没有公开身份，也没有当着东莞市企石泽兴日用杂品商店的面封存包装实物，取证程序不公正，且东莞市企石泽兴日用杂品商店销售的是正品六神花露水，没有销售过假冒的六神花露水。

原审法院另查明，东莞市企石泽兴日用杂品商店系成立于2001年5月18日的个体工商户，经营范围为零售：日用杂品、卷烟（凭有效许可证经营）。

原审法院再查明，上海家化联合股份有限公司在本案中主张合理维权费用和经济损失共计20000元，其中合理维权费用包括公证费800元，产品购买费12元，律师代理费1600元，调查取证费3000元、交通费和差旅费共1000元，其余的是经济损失。

上海家化联合股份有限公司向法庭提供了公证费发票、购买产品收款收据及律师费发票，未能提供调查取证费、交通费和差旅费票据，但上海家化联合股份有限公司认为该费用有实际发生。

原审法院认为，上海家化联合股份有限公司以东莞市企石泽兴日用杂品商店侵害其注册商标专用权为由提起本案诉讼，故本案应为侵害商标权纠纷之诉。

上海家化联合股份有限公司作为第1116603号“”注册商标的权利人，在该商标注册有效期限内，上海家化联合股份有限公司对该商标享有的权利受我国法律保护。

根据本案已查明的事实可知，被控侵权花露水的包装瓶上标有与上海家化联合股份有限公司第1116603号“”注册商标相同的标识，该商品与上海家化联合股份有限公司的注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

上海家化联合股份有限公司作为涉案注册商标的权利人，其对被控产品是否其生产或者其授权生产，具有完全的辨别能力，上海家化联合股份有限公司经鉴别确定被控产品系假冒其注册商标的产品。

因此，原审法院依法认定被控产品系侵害第1116603号“”注册商标的产品。

原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”东莞市企石泽兴日用杂品商店没有提交证据证明作出（2017）赣洪城证内字第17915号《公证书》的公证员及公证人存在不公正的行为，故对东莞市企石泽兴日用杂品商店辩称的公证取证程序不公正的意见，原审法院不予采纳。

根据（2017）赣洪城证内字第17915号《公证书》所记载的购买地点、购买过程及东莞市企石泽兴日用杂品商店的当庭陈述可以认定“新兴百货厨具”是东莞市企石泽兴日用杂品商店的经营场所，东莞市企石泽兴日用杂品商店销售了被控产品。

东莞市企石泽兴日用杂品商店作为被控产品的销售者，其没有举证证明被控产品系正品，或被控产品的合法来源，故东莞市企石泽兴日用杂品商店销售被控产品的行为侵害了上海家化联合股份有限公司对第1116603号“”注册商标享有的权利。

上海家化联合股份有限公司要求东莞市企石泽兴日用杂品商店停止侵权，合法有据，原审法院予以支持。

由于东莞市企石泽兴日用杂品商店实施了侵权行为，上海家化联合股份有限公司要求东莞市企石泽兴日用杂品商店赔偿损失，依法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，上海家化联合股份有限公司主张要求东莞市企石泽兴日用杂品商店赔偿包括合理维权费用在内的经济损失合计20000元，但上海家化联合股份有限公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明东莞市企石泽兴日用杂品商店的侵权获利。

鉴于本案中上海家化联合股份有限公司因东莞市企石泽兴日用杂品商店侵权行为所造成的损失和东莞市企石泽兴日用杂品商店因此所得利益难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，东莞市企石泽兴日用杂品商店的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；

2、上海家化联合股份有限公司为本案支出费用的合理性；

3、东莞市企石泽兴日用杂品商店的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。

综合上述因素，原审法院酌情判定东莞市企石泽兴日用杂品商店赔偿上海家化联合股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失共计7000元。

对于上海家化联合股份有限公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、东莞市企石泽兴日用杂品商店（经营者：吴泽满）立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号“”注册商标专用权的产品的行为；

二、东莞市企石泽兴日用杂品商店（经营者：吴泽满）于判决生效之日起五日内赔偿上海家化联合股份有限公司包括合理维权费用在内的经济损失7000元；

三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

上诉人东莞市企石泽兴日用杂品商店不服原审判决，提起上诉称：东莞市企石泽兴日用杂品商店所售花露水是上海家化联合股份有限公司生产的“六神”花露水，而非上海家化联合股份有限公司之下属谭正文提交的假冒“六神”花露水。

因此，不存在侵害商标权纠纷一案。

执法部门在执行办案前应当出示有关证件，而上海家化联合股份有限公司下属谭正文非执法人员并非法且不公平的进行取证。

上海家化联合股份有限公司下属谭正文对“六神”花露水瓶身的白银线条无法辨认，明显是冒充人员以假乱真。

陶延年律师说公共场所是可以进行偷拍取证，公共场所指的是公园、学校、公共娱乐场所、旅游景区等，而不是个人拥有的场地。

公证人员在不展示证件情况下私自将证物封贴，没有给东莞市企石泽兴日用杂品商店签名盖章，属于上海家化联合股份有限公司下属谭正文单方面的行为。

因此，没有公证可言。

上海家化联合股份有限公司下属谭正文在不经东莞市企石泽兴日用杂品商店的同意，随意展示东莞市企石泽兴日用杂品商店负责人的照片，侵害了东莞市企石泽兴日用杂品商店负责人的肖像权。

综上，请求判令：一、撤销东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初2993号民事判决书。

被上诉人上海家化联合股份有限公司未在法定期限内提出答辩。

二审期间，东莞市企石泽兴日用杂品商店向本院提交了《证明》、《销售单》、《授权书》各一份,但上述材料与本案被控产品缺乏关联。

二审期间，上海家化联合股份有限公司未向本院提交新证据。

原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人东莞市企石泽兴日用杂品商店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

本案争议焦点为东莞市企石泽兴日用杂品商店是否应当承担侵害商标专用权的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案证据显示东莞市企石泽兴日用杂品商店给上海家化联合股份有限公司第1116603号“”注册商标专用权造成损害，一审认定东莞市企石泽兴日用杂品商店侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号“”注册商标专用权符合上述法律规定。

东莞市企石泽兴日用杂品商店二审提交的材料与本案被控产品缺乏关联，东莞市企石泽兴日用杂品商店上诉主张销售被控产品不构成侵权，理由不充分，依法不予采信。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”东莞市企石泽兴日用杂品商店侵犯注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

一审判决东莞市企石泽兴日用杂品商店承担侵害商标专用权的民事责任，符合上述法律规定。

东莞市企石泽兴日用杂品商店上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。

综上所述，上诉人东莞市企石泽兴日用杂品商店上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费为人民币50元，由上诉人东莞市企石泽兴日用杂品商店负担50元（已预交）。

本判决为终审判决。