安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初222号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人吴中，男，1981年11月11日出生，汉族，初中文化程度，住安徽省合肥市包河区，户籍地安徽省合肥市庐江县。

被告人吴中曾因假冒注册商标罪于2014年5月9日被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5万元。

被告人吴中因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年11月16日被庐江县公安局刑事拘留，同年12月21日被合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，次日庐江县公安局执行逮捕，现羁押于庐江县看守所。

辩护人王新超，安徽华人律师事务所律师。

被告人吴俊年，男，1951年12月30日出生，汉族，半文盲，住安徽省合肥市庐江县。

被告人吴俊年因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年11月16日被庐江县公安局刑事拘留，同年12月22日被取保候审。

2018年5月21日被本院决定取保候审。

辩护人周勇，安徽力澜律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)240号起诉书指控被告人吴中、吴俊年犯假冒注册商标罪于2018年7月2日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2018年8月9日公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘杨出庭支持公诉，被告人吴中及其辩护人王新超、被告人吴俊年及其辩护人周勇到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2017年3、4月份，被告人吴中在庐江县借用其岳父朱某2的民房，让被告人吴俊年用红高粱酒作为原料酒，为其制作假冒的口子窖品牌五年、六年和小池窖白酒。

制作好的假酒，被告人吴中以每瓶5Ｏ元左右的价格通过合肥市“驰久物流”、“全顺物流”“天成基业物流”三个物流公司对外托运，销售到芜湖市、安庆市、铜陵市、河北廊坊市。

其中，通过全顺物流托运三次，销售货款15000元；

通过天成基业物流托运两次，销售货款12000元；

通过驰久物流托运十九次，销售货款92980元。

公安机关现场扣押了假冒口子窖特酿小池窖的成品酒372瓶，按照每瓶50元的销售价格计算，被告人吴中、吴俊年尚未销售的假冒品牌白酒价值18600元。

被告人吴中、吴俊年假冒注册商标的非法经营数额共计138580元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1.户籍信息、归案经过、托运单等书证；

2．被告人吴中、吴俊年的供述与辩解；

3．证人等王某、程梨等人的证言；

4．鉴定意见；

5、辨认笔录、搜查笔录；

6、视听资料。

公诉机关认为，被告人吴中、吴俊年未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达13858O元，情节严重，两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

提请依法判处。

被告人吴中、吴俊年对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中自愿认罪。

辩护人王新超辩称，对公诉机关指控的事实不持异议，被告人吴中实际销售所得为95480元；

被告人愿意退赃，可以从轻处罚，建议十个月以内量刑。

辩护人周勇辩称，起诉书指控的基本事实不持异议，被告人吴俊年共同犯罪故意仅限于三次；

应认定为从犯；

自首；

未获得收益，当庭认罪悔罪；

犯罪时年龄较大，请求从宽处理。

经审理查明：第3007166号“口子窖”图文注册商标、第126348号“口子”、第3454830号“真藏实窖”注册商标、第8748502号口子窖立体注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

2017年3、4月份，被告人吴中在庐江县借用其岳父朱某2的民房，让被告人吴俊年用红高粱酒作为原料酒，为其制作假冒的口子窖品牌五年、六年和小池窖白酒。

制作好的假酒，被告人吴中以每瓶5Ｏ元左右的价格通过合肥市“驰久物流”、“全顺物流”“天成基业物流”三个物流公司对外托运，销售到芜湖市、安庆市、铜陵市、河北廊坊市。

其中，通过全顺物流托运三次，销售货款15000元；

通过天成基业物流托运两次，销售货款12000元；

通过驰久物流托运十九次，销售货款92980元。

2017年11月16日，公安机关在合肥市庐江县闸村民房将正在生产假酒的吴俊年口头传唤到案。

同日，公安机关到合肥市包河区将吴中传唤到案。

2017年11月16日，公安机关对吴中驾驶的皖Ａ×××××车辆进行搜查，依法扣押合肥全顺货运、托运单两张，每张货款金额6000元，共计货款12000元；

扣押弛久物流详情单两张，共计12475元。

在吴中、吴俊年生产假酒的民房扣押成品假冒口子窖特酿小池窖的成品酒372瓶以及封盖机、铆钉机和假酒包装材料等。

按照每瓶50元的销售价格计算，被告人吴中、吴俊年尚未销售的假冒品牌白酒价值18600元。

上述被查获白酒及包材经商标权利人鉴别，均为假冒权利人注册商标的商品。

综上，被告人吴中、吴俊年假冒注册商标的非法经营数额共计138580元。

另查明，2014年5月9日吴中因犯假冒注册罪，被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

庭审中，吴中、吴俊年陈述如下：吴中、吴俊年系父子关系，除物流公司未转交的24475元外，其他销售出去的款项已经实际收取，吴俊年帮忙制造假酒，没有获得报酬。

现场扣押的假冒注册商标的白酒和假酒包材是吴中所有，手机用于联系销售涉案白酒，钥匙是储存假酒及包材的仓库钥匙，银行卡（尾号：2569）是用于收取货款。

诉讼期间，吴中主动退赃95505元。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.被告人吴中、吴俊年的供述与辩解；

2.证人朱某1、章某、王某等人证人证言；

3.被告人身份信息、归案经过、扣押清单、商标注册证、鉴别意见等书证；

4．搜查笔录、辨认笔录等，足以认定。

本院认为：被告人吴中、吴俊年未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种注册商标，非法经营数额为138580元，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪，依法均应当追究刑事责任。

公诉机关指控的事实与罪名成立。

被告人吴中在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人吴俊年在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法应对其从轻处罚。

吴中在诉讼过程中主动退赃，可对其从轻处罚。

吴中、吴俊年到案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且庭审时自愿认罪，均可对其从轻处罚。

辩护人王新超辩称，对现场扣押的涉案假酒及货款应予扣除的辩护意见，本院认为，被告人吴中、吴俊年未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的，即属于假冒注册商标罪既遂，是否销售出去及货款是否实际收取，不影响犯罪行为既遂成立，故对该项辩护意见不予采纳。

辩护人周勇辩称被告人吴俊年构成自首的辩护意见，本院认为，被告人吴俊年在制作假酒过程中被公安机关当场查获，口头传唤到案，不构成自首，该项辩护意见不予采纳。

被告人吴中曾因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，依据法律规定，一般不适用缓刑。

被告人吴俊年悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人吴中犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日至2019年5月15日。

罚金于判决生效后十日内交纳。

） 二、被告人吴俊年犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。

） 三、吴中的退赃款95505元及交本院手机5部、银行卡（尾号：2569）、钥匙依法予以没收。

涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关庐江县公安局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李　楠 人民陪审员　　王永清 人民陪审员　　李章伦 二〇一八年八月二十日 书　记　员　　赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑： （一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。