福建省南平市延平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0702刑初222号 公诉机关南平市延平区人民检察院。

被告人郑国超，男，1992年8月6日出生于福建省南平市延平区，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省南平市延平区，现住南平市延平区。

因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月9日逮捕。

现羁押于南平市看守所。

辩护人朱光伟、苏小妹，福建武夷律师事务所律师。

被告人李伟梅，女，1990年1月8日出生于福建省上杭县，汉族，高中文化，个体，户籍地福建省南平市延平区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标罪，于2017年11月14日刑事拘留，同年12月20日被南平市公安局决定取保候审，2018年6月21日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年6月28日被本院决定取保候审。

现取保候审在家。

南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉[2018]216号起诉书指控被告人郑国超、苏小妹犯非法经营罪，于2018年6月25日向本院提起公诉。

本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南平市延平区人民检察院指派检察员陈敏出庭支持公诉，被告人郑国超及其辩护人朱光伟、苏小妹、被告人李伟梅到庭参加诉讼。

现已审理终结。

南平市延平区人民检察院指控，2016年1月至2017年11月，被告人郑国超未经许可，通过微信、支付宝等工具从上家低价购得卷烟后以低于市场行情的价格卖给下家，共计销售人民币369008.12元。

2016年3月至2017年11月，被告人李伟梅未经许可，通过微信、支付宝等工具从郑国超处低价购得卷烟后对外零售给他人，共计销售人民币67710.98元。

2017年11月8日，被告人郑国超被抓获，并当场查获34条卷烟和11包卷烟（价值人民币15354元）。

同年11月13日被告人李伟梅被抓获，并当场查获5条卷烟（价值人民币3500元）。

经福建省烟草质量监督监测站鉴别检验：被查获的卷烟除一条是真品卷烟外，其余均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人郑国超、李伟梅未经许可，擅自经营卷烟，其中郑国超销售金额384362.12元，情节特别严重，李伟梅销售金额71210.98元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款的规定，予以惩处。

被告人郑国超对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩解称其行为构成生产、销售伪劣产品罪。

辩护人朱光伟、苏小妹提出，非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品，被告人郑国超的行为应构成生产、销售伪劣产品罪；

郑国超和李伟梅属于卖家和买家的关系，不属于共同犯罪；

郑国超被查货的卷烟尚未销售，不应计入非法经营的数额；

郑国超有坦白情节，建议对其从轻处罚。

被告人李伟梅对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

经审理查明，2016年1月至2017年11月，被告人郑国超以非法牟利为目的，在无烟草专售许可证的情况下，通过微信、支付宝等工具从上家兰某等人处低价购得卷烟后以低于市场行情的价格卖给下家李伟梅、李某,张某3等人，共计销售金额人民币369008.12元。

2016年3月至2017年11月，被告人李伟梅以非法牟利为目的，在无烟草专售许可证的情况下，通过微信、支付宝等工具从郑国超处低价购得卷烟后对外零售给郑某3、张某1、江某等人，共计销售金额人民币67710.98元。

2017年11月8日，被告人郑国超在南平市延平区八一路东博大酒店停车处被抓获，并当场查获34条卷烟和11包卷烟（价值人民币15354元）。

同年11月13日被告人李伟梅在厦门市集美区乐安西里111号朵朵农家菜馆被抓获，并当场查获5条卷烟（价值人民币3500元）。

经福建省烟草质量监督监测站鉴别检验：郑国超处查获的卷烟一条是真品卷烟、一条无法鉴别真伪外，在郑国超处查获的其余卷烟及在李伟梅处查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

上述事实，被告人郑国超、李伟梅在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押物品文件清单、被告人郑国超、李伟梅的户籍证明、受案登记表、公安机关出具的到案经过、廖某与郑国超微信交易记录、王某微信转账凭证、郑某1与李伟梅银行转账明细、南平市延平区烟草专卖局职工陈某5的陈述及报案材料、证人兰某、郑某1、陈某1、张某1、丁某、郑某2、刘某1、谢某、陈某2、陈某3、张某2、方某、冯某、高某、罗某的证言、证人李某,张某3、江某、王某、刘某2、张某4、陈某4、廖某的证言及辨认笔录、被告人郑国超、李伟梅的辨认笔录、福建省烟草专卖局案件协查复函、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书及情况说明、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、手机电子数据提取司法鉴定意见书及光盘、搜查笔录等证据证实，足以认定。

对于被告人郑国超及其辩护人朱光伟、苏小妹提出其行为构成销售伪劣产品罪而非非法经营罪的辩解及辩护意见，本院认为，被告人郑国超销售的卷烟虽系伪劣产品，但卷烟类属国家指定专门单位经营的物品，其批发、零售均需取得烟草专卖行政主管部门许可，并取得相应许可证，被告人郑国超未经许可擅自销售伪劣卷烟的行为不仅构成销售伪劣产品罪，同时还侵犯了国家经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪，被告人同一行为触犯两个罪名，应从一重罪处罚，即应以非法经营罪定罪处罚，故被告人的该辩解及辩护人的该辩护意见，理由不能成立，不予采纳。

对于辩护人朱光伟、苏小妹提出郑国超和李伟梅不属于共同犯罪的辩护意见，经查，被告人郑国超向被告人李伟梅销售伪劣卷烟，李伟梅再将从郑国超处购买的伪劣卷烟零售给他人，二人未共谋也不具有共同的犯罪行为，故二被告人的行为不属于共同犯罪，辩护人的该辩护意见，理由成立，予以采纳。

对于辩护人朱光伟、苏小妹提出郑国超被查货的卷烟尚未销售，不应计入非法经营的数额的辩护意见，本院认为，被告人郑国超以非法牟利为目的，未经许可向他人出售伪劣卷烟，销售目的明确，从其处查货的卷烟数量较大，没有证据证明被查货的卷烟是为了郑国超吸食或者招待朋友之用，客观上应认定郑国超被查获的卷烟是以销售为目的，故被查货卷烟的金额应计入非法经营的数额，辩护人的该辩护意见，没有依据，不予采纳。

本院认为，被告人郑国超、李伟梅以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人郑国超销售金额共计人民币384362.12元，情节特别严重，被告人李伟梅销售金额共计人民币71210.98元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

公诉机关指控罪名成立。

二被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。

辩护人朱光伟、苏小妹提出被告人郑国超有坦白情节，不属于共同犯罪的辩护意见，理由成立，予以采纳；

其余辩护意见，依据不足，不予采纳。

根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人郑国超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币100000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月9日起至2023年2月8日止）。

二、被告人李伟梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　　李素昱 人民陪审员　　马小颖 人民陪审员　　施普英 二〇一八年九月二十一日 书　记　员　　李秀兰 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百二十五条违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。