青海省高级人民法院民事判决书（2018）青民终170号上诉人(原审被告)：西宁城西黄河通讯器材经营部，经营场所西宁市。
经营者：潘阿华，住浙江省。
委托诉讼代理人：张士金（系潘阿华之子），男，住浙江省。
被上诉人(原审原告)：小米科技有限责任公司，住所地北京市。
法定代表人：雷军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘学渊，甘肃陇达律师事务所律师。
上诉人西宁城西黄河通讯器材经营部（下称黄河经营部）因与小米科技有限责任公司（下称小米公司）侵犯商标权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院于2018年7月12日作出的（2018）青01民初45号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭。
因当事人二审未提交新证据，经询问双方当事人，依法决定书面审理。
本案现已审理终结黄河经营部上诉请求：1.撤销西宁市中级人民法院（2018）青01民初45号民事判决，判决上诉人不承担侵权赔偿责任。
2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
理由是:原审人民法院判决上诉人构成侵权行为没有事实，上诉人从不销售小米产品，包括店面门头上也没有打着销售"小米"的字样。
被上诉人所提供的证据，是一种采取"钓鱼"的方式取得的，取证人通过不知情上诉人的一个员工，指定要一个旅行充电器，被蒙骗的员工从其他店里调了一个过来，之后用此做文章，诉上诉人侵权。
上诉人认为被上诉人的行为存在取证不当、不合法。
上诉人的行为不构成侵权，原审法院判决上诉人赔偿侵权损失15000元，不符合事实和法律规定，损害了上诉人的合法权益。
小米公司未予答辩。
小米公司向一审法院诉讼请求：1.判令黄河经营部立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；
2.判令黄河经营部赔偿小米公司经济损失30000元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；
3．判令黄河经营部承担本案的诉讼费用。
事实和理由：小米公司成立于2010年4月，是一家专注于高端智能手机、互联网电视自主研发的创新型科技企业。
小米公司注册的第8911270号""和8228211号"小米"注册商标，核定使用商品包括"手提电话、手提无线电话、可视电话、头戴耳机、卫星导航仪器"等。
上述商标均在专用权保护期限内。
并且上述商标在宣传和使用中已具备了极高的知名度和影响力，获得了广大消费者的欢迎。
2015年，小米手机在中国大陆的市场销量全国第一，且小米公司的创新力排名世界第35名。
但是，随着小米手机等系列产品的火爆热销，众多市场主体瞄准上述商标的影响力和市场价值，假冒小米手机及其他电子产品充斥市场，存在大量生产、销售与""、"小米"商标相同或近似商标的手机、耳机、移动电源等商品的侵权行为,损害小米公司的合法权益，扰乱了市场秩序。
经调查发现，黄河经营部在其经营的位于西宁市同仁路万方城商业广场底层的Samsung综合体验店销售的旅行充电器使用了与小米公司商标相同的商标。
公证处的公证员对上述销售行为进行了公证【详见（2017）津南开证经字第613号公证书】。
小米公司认为，根据我国《商标法》、《商标实施条例》等规定，黄河经营部的行为已构成侵犯小米公司注册商标专用权的侵权行为，损害小米公司的合法权益，扰乱了市场秩序，情节严重，故诉至法院，望判如所请。
一审法院认定事实：2011年4月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第8228211号"小米"商标注册，商标注册人为北京小米科技有限责任公司，核定使用的商品为第9类便携计算机、已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、电子出版物（可下载）、可视电话、手提电话、手提无线电话机、带有图书的电子发声装置、计算机游戏软件（截止）。
注册有效期自2011年4月28日至2021年4月27日。
2014年12月7日，该商标的注册人变更为小米科技有限责任公司。
2012年7月7日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第8911270号""商标注册，商标注册人为北京小米科技有限责任公司，核定使用的商品为第9类电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印机、照相机（摄影）等，注册有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。
2014年12月7日，该商标的注册人变更为小米科技有限责任公司。
2017年1月1日，小米公司授权北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司就中国大陆地区存在的侵犯""和"小米"商标权的行为，进行侵权调查、申请证据保全公证、以受托人名义申请办理证据保全公证等一切合法行为，并有权委托第三方行使上述全部权利。
2017年6月18日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司委托代理人韩春亮在天津市南开公证处公证人员的监督下进入黄河经营部在其经营的位于西宁市同仁路万方城商业广场底层的Samsung综合体验店购买的旅行充电器上使用了与小米公司商标相同的商标。
公证处的公证员对上述购买行为进行了公证【详见（2017）津南开证经字第613号公证书】。
并获收款收据一张、POS机刷卡小票一张。
购买行为结束后，公证人员将所购旅行充电器及收据、POS刷卡小票拍照，并将所购旅行充电器、收据、POS刷卡小票予以封存。
据此天津市南开公证处于2017年7月11日出具了（2017）津南开证经字第613号《公证书》。
一审审理中，现场拆封该公证书所附包装袋封条，内有旅行充电器一套。
其中旅行充电器包装盒表面印有""标识，收款收据中项目一栏记载小米原装线一套并加盖黄河手机连锁售后专用章，POS机刷卡小票的商户名称为"黄河通讯经营部"，金额为128元。
经小米公司鉴别，黄河经营部于2017年6月18日销售带有"小米"、""商标的商品，并非小米公司或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒小米公司注册商标的产品。
另查，黄河经营部系个体工商户，经营项目为通讯器材、手机配件（批零兼营）、手机维修（服务），注册日期2013年8月2日。
又查，小米公司为制止本案侵权行为，支付购买被诉侵权产品费用128元。
小米公司因本案维权支出律师费5000元、调查服务费4000元。
一审法院认为，小米公司是商标注册证号第8911270""、8228211号"小米"核定使用于第9类商品的注册商标的所有人，该商标是小米公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律保护。
他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品，同样构成对该注册商标专用权的侵犯。
本案中，被控侵权商品与小米公司享有注册商标专用权的商品属同类商品，有关商品所使用商标的主要部分与小米公司第8911270号""、8228211号"小米"注册商标在视觉上基本无差别，应认定被控侵权的商品使用的商标与小米公司第8911270号""、8228211号"小米"注册商标相同，应当认定涉案侵权商品侵犯了小米公司的商标专用权。
在此情况下，应认定黄河经营部销售旅行充电器行为系侵犯小米公司商标专用权，且（2017）津南开证经字第613号公证书明确记载涉案旅行充电器从西宁市同仁路万方城商业广场底层的Samsung综合体验店商铺购买，且购买小票加盖黄河手机连锁售后专用章，POS机刷卡小票的商户名称为"黄河通讯经营部"，应认定该涉案旅行充电器系黄河经营部所售。
黄河经营部销售涉案旅行充电器属于侵犯小米公司商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
考虑到小米公司商标的知名度，结合本地经济水平、小米公司因制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定黄河通讯经营部赔偿小米公司经济损失包括合理支出费用为15000元。
依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决：一、西宁城西黄河通讯器材经营部于本判决生效之日起立即停止销售涉案的侵权产品；
二、西宁城西黄河通讯器材经营部于本判决生效之日起十日内向小米科技有限责任公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元；
三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
根据一审提交的证据、黄河经营部上诉理由，二审查明的事实与一审相同，予以确认，并确定本案二审争议焦点：1.黄河经营部是否构成侵权；
2.小米公司调查取证行为是否违法。
现分析认定如下：（一）关于黄河经营部是否构成侵权一审法院认为，黄河经营部销售涉案旅行充电器属于侵犯小米公司商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
黄河经营部认为，原审法院判决上诉人构成侵权行为没有事实，上诉人从不销售小米产品，包括店面门头上也没有打着销售"小米"的字样。
取证人通过不知情上诉人的一个员工，指定要一个旅行充电器，被蒙骗的员工从其他店里调了一个过来，之后诉上诉人侵权。
本院认为，黄河经营部构成侵权有事实和法律依据。
其一，从查明的事实看，2017年6月18日，小米公司委托侵权调查的过程准确、客观、完整地显示了黄河经营部销售侵权商品的行为。
特别是销售后，黄河经营部通过POS机刷卡收款，在收据中加盖黄河手机连锁售后专用章，POS机小票的商户名称为黄河经营部，这就形成了一个完整的买卖法律关系，黄河经营部的行为当然是销售案涉侵权商品的行为。
调查员调查取证的行为和所取得的证据经公证员全程目击监督并封存、公证，在一审庭审中当场拆封出示并经小米公司鉴别，确为侵权商品。
根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定："经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外"。
上述事实足以认定黄河经营部侵权具有事实根据和法律根据。
其二，黄河经营部上诉理由自相矛盾。
如果确实如黄河经营部所称"从不销售小米产品"，为何又要从他处"调来"一个销售？
既然能调来售出，说明黄河经营部当时想做成这单生意，也确实销售了案涉侵权商品。
即便是员工的行为，依法也应当由雇佣方承担责任。
综上，一审认定依法有据，应予确认。
黄河经营部此项上诉理由不能成立，不予采纳。
（二）关于小米公司调查取证行为是否违法一审法院认可小米公司调查取证过程和所提交证据并不违法，予以采信。
黄河经营部认为，小米公司这次诉讼所提供的证据，是一种采取"钓鱼"的方式取得的，小米公司的行为存在取证不当、不合法。
本院认为，小米公司这种调查取证行为并不违反证据方面的相关法律规定。
首先，经考察，没有明确法律规定禁止此种调查取证方式；
其次，调查取证过程和所收集的证据经公证员现场目击监督和封存公证；
第三，考察全国各地法院相关案件生效判例，均不认为此种调查取证方式违法。
综上，一审法院的认定应予支持。
黄河经营部此项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，小米科技有限责任公司是商标注册证号第8911270""、8228211号"小米"核定使用于第9类商品的注册商标的所有人，该商标是小米公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律保护。
他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品，同样构成对该注册商标专用权的侵犯。
西宁城西黄河通讯器材经营部销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了小米科技有限责任公司""、"小米"注册商标专用权，应当承担民事责任。
本案一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。
西宁城西黄河通讯器材经营部上诉请求和理由不能成立，应予驳回。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决收取。
二审案件受理费550元，由上诉人西宁城西黄河通讯经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐卫军审 判 员 刘尚英审 判 员 边红丽 二O一八年九月十一日法官助理 龙海忠书 记 员 马乾熙附:本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。
经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；