广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初1771号原告：珠海金稻电器有限公司，住所地广东省珠海市**。

法定代表人：贺晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马艳芬，广东三良律师事务所律师。

被告：陈小晚，*年*月*日出生，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：赵章明，浙江品和律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区**。

法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢海阳，广东为峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴江，广东为峰律师事务所律师。

原告珠海金稻电器有限公司诉被告陈小晚、被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年9月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人马艳芬、被告陈小晚的委托诉讼代理人赵章明、被告淘宝公司的委托诉讼代理人谢海阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院诉请判令：1.陈小晚立即停止制造、许诺销售及销售侵害原告ＺＬ20153008××××.1号外观设计专利权的产品；

2.陈小晚立即销毁制造侵权产品的模具以及所有库存的侵权产品；

3.两被告立即向原告赔偿因其侵权行为致使原告产生的经济损失100000元；

4.两被告立即向原告支付原告因调查、制止侵权行为而产生的公证费用2100元、购买实物费用55元以及律师费用5000元；

5.两被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。

事实和理由：原告是专利号为ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计专利的专利权人，该专利权期限自2015年4月3日起至2025年4月2日止。

2016年8月，原告发现陈小晚在淘宝公司网络交易平台上开设的“女人我最大后会有期”网店中销售一款与原告已获外观设计专利权的“电热直发梳”完全相同的直发器，陈小晚在未征得原告授权的情况下，擅自制造并销售与原告已获外观设计专利权的“电热直发梳”相同种类及外观设计的直发器，其行为已经侵害原告的外观设计专利权。

此外，淘宝公司作为网络交易平台提供商，在明知陈小晚利用其平台销售侵权产品的情况下，仍然未采取任何措施予以制止，根据《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，淘宝公司的行为业已构成侵权，应当与陈小晚向原告承担连带责任。

陈小晚辩称：1.涉案专利的法律状态不明确，专利法第44条的规定没有按照规定缴纳年费的，专利权终止，原告未提供证据证明在2016年4月3日之前缴纳相关的年费，无法判断现在涉案专利的法律状态，如果原告没有缴纳，就不存在侵权的问题；

2.被诉侵权的产品未落入涉案专利商品的保护范围，涉案侵权产品与原告专利存在明显的区别，以一般消费者的认知能力很容易区分被诉侵权产品和涉案专利存在不相似；

3.被诉侵权产品所采用的是现有设计，被诉侵权产品不构成侵权，在2015年11月9日，根据原告的请求，国家知识产权局出具了涉案专利的评价报告，该报告按照复印件的内容应该有18页，现在原告仅提供了前面的7页，请求法院要求原告提供剩余的11页,因为剩余的11页有对比设计二至对比设计十，该报告第四页明确了对比设计一授权公告号为CN301163386D的外观设计专利与涉案的专利产品并不相同，属于相同同类的产品外观设计，其公告日为2010年3月24日，早于涉案专利的申请日，原告的申请日是2015年4月3日，可作为涉案专利的现有技术，故要求原告提供剩余的报告页面；

4.被诉侵权产品实际生产商为浙江省平阳县政铄工艺品厂，陈小晚在网络上销售被诉侵权产品时不知道也不应当知道产品为侵权产品，而且被起诉后立即对产品进行下架，将剩余的产品退还给政铄工艺品厂，因此不需要承担赔偿的责任，而且原告也没有证据证明陈小晚有生产侵权产品或在原告起诉后仍在销售侵权产品，故原告的第一、二项诉讼请求没有依据；

5.关于原告要求被告赔偿经济损失10万元以及其他费用的问题。

关于专利赔偿的依据，第一个是原告的损失，第二个是被告的获利，第三个是法定赔偿，第四个是专利许可的费用，原告并没有向法庭提供上面四种的赔偿标准,因此要求陈小晚赔偿经济损失没有依据。

900元以及1200元以及律师费5000元，律师费原告也仅仅提供了一个委托合同，并没有提供相应的发票，没有法律依据，至于900元的公证费包含了好几个案件的公证，而且公证费以及律师费并不是原告维权的必要支出，应该不予支持。

淘宝公司辩称：1.本案中，淘宝公司是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供交易或服务的场所，并非涉诉商品信息的发布者和被诉侵权产品的生产者、销售者，商铺信息和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，淘宝公司的经营业务种类也仅是互联网信息服务业务；

2.淘宝公司在原告起诉前，并不知晓侵权信息存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

3.淘宝公司在事前已尽到注意义务，事后亦有采取制止侵权的措施。

本案中，原告诉前有向平台进行投诉，平台在收到原告投诉后也立即进行了处理，将通知转给了卖家，相应的卖家均进行了反通知，且本案件的产品在诉前已进行了相应的删除和下架处理，作为平台已尽到了所有的注意义务，并未造成原告损失的扩大；

4.法律上没有要求第三方交易平台对所有上架商品做上架前的知识产权相关审核。

经审理查明：原告是ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计的专利权人，该专利申请日为2015年4月3日，授权公告日为2015年9月9日。

该专利年费最近一次缴纳时间为2018年5月11日。

国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故该专利处于合法有效状态。

简要说明显示设计要点在于产品的整体外部形态，最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利授权公告图片见附图一。

原告为证明陈小晚的侵权行为，向本院提交了以下证据：1.(2016)粤江蓬江第001876号公证书，该公证书载明,2016年8月3日，原告委托代理人在公证员的监督下，搜索淘宝店铺“女人我最大后会无期”，进入店铺的首页点击“宝贝推荐”，显示一款名称为“直发器直发梳子卷发器两用直发梳子不伤发负离子陶瓷电夹板神器梳”的产品，单价为45元，库存为659件，并附有多张产品的大图；

公证书还显示了涉案店铺展示了多款不同的直发器的商品；

2.交易详情打印件，显示订单编号为2191815632508320，产品名称为“直发器直发梳子卷发器两用直发梳子不伤发负离子陶瓷电夹板神器梳”，单价为45元，数量为1，实付款（含运费）为55元，收货信息为马艳芬136××××5842广东省江门市蓬江区环市街道港口一路183号，对应的运单号为顺丰速运923569616891，物流跟踪记录为2016年8月13日从温州发出，2016年8月15日在江门签收；

3.（2016）粤江蓬江第002061号公证书，该公证书载明，2016年8月15日，原告委托代理人在公证员和公证人员的陪同下，到达江门市蓬江区良化大道83号113“顺丰速运”经营点，收取了快递单号为923569616891的包裹并将包裹拿回江门市蓬江公证处。

2016年8月16日，公证员打开包裹，取出一个印有“Hairstraightener”字样的盒子，取出盒内所有物品，随后将上述货物、快递单和快递袋放进纸箱内，进行封存和拍照，最后将封存后的纸箱交由原告的代理人保管。

当庭拆封公证封存完好的纸箱，里面含快递单的包装袋一个及直发器一个。

原告以陈小晚在淘宝网店中的宣传词“厂家直销外贸爆款支持微商一件代发”推定陈小晚有生产行为，陈小晚当庭确认上述产品为其销售、许诺销售，但广告词仅仅为价格的宣传。

被诉侵权产品为直发器，具体外观见附图二。

将被诉侵权产品与原告专利进行比对，原告认为两者完全一致，只是水印不一致。

陈小晚认为两者不同，区别在于：1.产品的颜色有明显的区分；

2.被诉侵权产品有商标；

3.产品的按钮、梳齿有明显的区别。

原告提交了委托代理合同、一张盖有广东省江门市蓬江公证处公章的广东省非税收入（电子）票据，主张网页公证费用900元（平均到四个案件，每案225元），购买涉案产品55元，律师代理费5000元，收货公证费1200元。

另查明，原告提交了产品销售代理合同三份及货物名称为“美容仪”的广东增值税发票四张，拟证明原告专利产品KD388电热直发梳成本价为68元，统一零售价为148元。

原告为证明因被告侵权所致损失，向本院申请对淘宝公司调取陈小晚于淘宝网络交易平台上开设网店中的相关交易数据。

淘宝公司回复本院，涉案网店注册信息会员名称为ancycf1，真实姓名为陈小晚，并提供了身份证号码及手机号码，确定涉案商铺的经营者即为本案陈小晚,并提供了该网店全部产品的交易数据，其中包括多个包含“直发器”字样的产品名称。

原告认为其提交的产品销售代理合同和增值税发票证明了每个直发器的利润为统一零售价148元减去成本价68元，为80元。

经原告统计，原告认为陈小晚直发器产品的销售总收入达到593045.70元，结合每台45元的售价，可以推算出销售数量为13179台，故陈小晚导致原告的损失达到593045.70元（13179台*80元）。

本院通过筛选淘宝公司提供的全部交易数据，统计出2016年7月3日至2016年11月15日，陈小晚在其经营的淘宝网店上销售名称为“直发器直发梳子卷发器两用直发梳子不伤发负离子陶瓷电夹板神器梳”的产品交易成功记录为7119次，销售金额为323764.9元。

庭审中，陈小晚称其销售的被诉侵权产品是从平阳县政铄工艺品厂（以下简称政铄厂）处购买，有合法来源，并向本院提交：1.一张阿里巴巴交易单，显示时间为2016年5月1、2、3日的交易数据，但无显示买家信息；

2.政铄厂企业信用公示信息一份。

陈小晚答辩所称授权公告号为CN301163386D的外观设计专利，公告日为2010年3月24日，具体外观如附图三。

原告提交的外观设计评价报告中描述，该专利对比原告专利虽然在整体结构和部分局部设计上有相近之处，但在梳体背面上部、梳体手柄和按钮区域的具体形状细节差别较大，尤其是梳体手柄的形状和正面设计不同。

再查明，淘宝公司向本院提交了以下证据：1.增值电信业务经营许可证。

证明淘宝网只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务；

2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，证明淘宝在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。

3.（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书，《淘宝规则》第四十条将出售假冒商品和不当使用他人权利的行为定为违规行为，淘宝公司将对会员所发布的侵权商品或信息进行删除，证明淘宝网依法刊载了电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任，尽到了事前提醒的注意义务；

4.涉案产品下架截图，淘宝收到起诉状后已经检查了涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在，证明已经尽到了事后的注意义务。

还查明，淘宝公司为有限责任公司，注册资本为6500万元人民币，经营范围为利用信息网络进行网络游戏虚拟货币交易，举办演出剧（节）目、表演；

增值电信业务服务；

制作、复制、发行：专题、专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧。

服务：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，承办会议展览，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；

成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训；

批发、零售：计算机硬件。

以上事实，有原告提交的专利证书、外观设计专利权评价报告、专利年费收据、公证书、交易订单详情、公证费发票、被诉侵权产品实物、增值税发票、代理合同、申请法院调查的证据等，陈小晚提交的订单明细以及政铄厂的企业信息，淘宝公司提交的经营许可证、公证书以及开庭笔录为证。

本院认为，原告是专利号为ＺＬ20153008××××.1“电热直发梳”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，原告作为该专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入原告专利保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权产品落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权产品与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。

本案被诉侵权产品与原告专利均是电热直发梳，属于同类产品，经比对，两者无论是手柄的线条、梳齿的形状及手柄背部按钮的设计都完全相同，故被诉侵权产品落入原告专利的保护范围。

至于陈小晚抗辩所称的CN301163386D的外观设计专利，陈小晚并未明确提出现有设计抗辩，其抗辩称该专利可以作原告专利的现有技术，对此，本院认为原告专利有效性的问题不是本案审理的范畴。

且将本案被诉侵权产品与该CN301163386D外观设计专利进行比对，两者有诸多区别，特别是手柄处，被诉侵权产品与原告专利相同，均是直柄，而该专利向两边突出，区别较大。

关于陈小晚是否实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。

原告公证了其在陈小晚经营的淘宝网店上购买被诉侵权产品及收取被诉侵权产品的过程，且公证书中显示的网页图片中有被诉侵权产品的图片，直接观察图片可看到图片与被诉侵权产品外观基本一致，陈小晚亦在庭审中承认其销售了被诉侵权产品，故本院认定陈小晚实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

被诉侵权产品没有标识生产商，原告单凭案涉网店上的宣传词推定陈小晚生产了被诉侵权产品，没有提交其他证据予以佐证，故对此指控，证据不足，本院不予支持。

关于陈小晚提出合法来源抗辩的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，陈小晚仅提供了一张阿里巴巴交易单，该打印件为复印件，无法核实真实性，而且无显示买家的信息，无法确定交易双方的真实身份，也没有提供相应的转账记录、发票等予以佐证，故对陈小晚合法来源抗辩，本院不予采信。

陈小晚未经许可，销售、许诺销售落入原告专利保护范围的产品，构成对原告专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任，原告请求判令被告停止销售被诉侵权产品，本院予以支持。

因双方在庭审中确认陈小晚已下架被诉侵权产品，故对于判令被告停止许诺销售被诉侵权产品的诉请，本院不再重复处理。

没有证据显示陈小晚有生产模具和存在库存产品，网店上的库存数量一般为网店开设者自行填写，原告仅凭网页库存数据推定陈小晚处存有库存产品，证据不足，故原告要求陈小晚销毁生产模具及库存产品，本院不予支持。

关于侵权赔偿，虽然原告主张以80元为单位利润计算原告的损失，但原告提交的三份产品销售代理合同无法证明为全部代理商的销售价格，其提交的四张广东增值税发票的货物名称为“美容仪”，与原告专利产品名称不符，无法证明原告专利产品市场实际的价格，故无法确定原告专利的单位利润。

涉案商铺中有多款不同的直发器，在统计销售总额时应仅统计被诉侵权产品交易成功的销售记录，原告通过包含“直发器”名称的全部商品的销售总金额计算被诉侵权产品销售量，显然与事实不符。

故对于原告主张的计算赔偿方式，本院不予支持。

鉴于并无证据显示陈小晚的进货价格，故陈小晚因销售被诉侵权产品的获利亦无法确定，但是本院综合考虑原告专利权的类别（外观设计）、陈小晚侵权行为的性质（销售、许诺销售）、陈小晚在淘宝上的销售数据，认为原告主张经济损失100000元，证据充分，应予以支持。

至于合理费用，原告主张公证费用合计1425元并提交了发票，本院予以支持。

原告主张购买被诉侵权产品55元虽无提交票据，但与公证书显示被诉侵权产品价格相符，本院予以支持。

原告主张律师费5000元，虽然只提交了委托代理合同，但本案中确有律师出庭应诉，且其主张的律师费亦符合律师收费标准，故本院予以支持。

综上，本院认定陈小晚应赔偿原告合理费用人民币6480元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

关于淘宝公司的行为及责任认定的问题。

本院认为，因专利侵权存在一定的隐蔽性，且判断被诉侵权产品是否侵害涉案专利权需要依赖于专业知识，原告向淘宝公司提出投诉后，淘宝公司已采取必要措施予以制止，现有证据不能证实淘宝公司未尽合理管理义务，对涉案侵权行为的发生存在主观过错。

本案中销售店铺为陈小晚所开设，淘宝公司在此仅作为网络销售平台的主体，未参与侵权的经营行为，故原告主张淘宝公司承担连带赔偿责任亦无依据，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告陈小晚自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告珠海金稻电器有限公司ZL20153**“电热直发梳”外观设计专利权的侵权产品；

二、被告陈小晚自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告珠海金稻电器有限公司经济损失人民币100000元及维权合理费用人民币6480元；

三、驳回原告珠海金稻电器有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2443.1元、保全费1520元，由被告陈小晚负担。

该受理费原告已预交，其中应由被告陈小晚负担的部分，原告同意由被告陈小晚于本判决生效之日起十日内直接给付原告，本院不再予以退回。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。