山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3104号 上诉人（原审被告）：达利园实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新**六道航盛科技大厦502。

法定代表人：张兰群，执行董事。

委托诉讼代理人：杨素敏、何凯，河北三合时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建达利食品集团有限公司，住所地福建省惠安县紫山林口。

法定代表人：许世辉，董事长。

委托诉讼代理人：王海铭、刘兴，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：济南市章丘区垛庄大翔购物中心，经营地址东省济南市章丘区垛庄镇南垛庄村。

经营者张**。

原审被告：夏津南海绿源食品饮料有限公司，住所地山东省德州市夏津县田庄乡曲庄村。

法定代表人：周传东，总经理。

上诉人达利园实业（深圳）有限公司（以下简称深圳达利园公司）因与被上诉人福建达利食品集团有限公司（以下简称福建达利公司）、原审被告济南市章丘区垛庄大翔购物中心（以下简称垛庄购物中心）、夏津南海绿源食品饮料有限公司（以下简称南海绿源公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3783号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

深圳达利园公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福建达利公司诉讼请求或将本案发回重审；

一审、二审诉讼费用由福建达利公司承担。

事实和理由：一、深圳达利园公司未侵害福建达利公司注册商标专用权。

1.深圳达利园公司的企业名称是经工商管理部门依法核准注册的，深圳达利园公司有权在生产的产品上正常标识企业名称，不构成对被福建达利公司注册商标专用权的侵犯。

2.一审法院将深圳达利园公司行为界定为“突出使用企业字号”从而认定构成商标侵权，认定事实有误。

深圳达利园公司在使用企业名称时，“达利园”三个字的字体、大小、颜色均与企业名称中的其他文字相同，且与福建达利公司注册商标的字体相区别，是规范使用企业名称，不构成商标侵权。

二、深圳达利园公司不构成不正当竞争。

1.深圳达利园公司不具有攀附涉案商标知名度的主观意图。

2.深圳达利园公司并未突出使用企业字号，不会产生市场混淆误认。

深圳达利园公司在涉诉产品上使用企业名称时，并未突出使用“达利园”字号，不会产生市场混淆误认。

三、福建达利公司并未真实受到侵害，其诉至法院名为维权，实为巩固其垄断地位，其行为是在滥用诉权、浪费诉讼资源，应驳回其诉讼请求。

四、一审法院判决深圳达利园公司赔偿福建达利公司15万元明显过高，显失公平。

首先，深圳达利园公司不存在商标侵权及不正当竞争行为，不应承担赔偿责任。

其次，即使法院认定构成不正当竞争，一审判决的赔偿金额亦过高。

福建达利公司未答辩。

南海绿源公司、垛庄购物中心未发表意见。

福建达利公司向一审法院起诉请求：1.判令垛庄购物中心立即停止销售涉案侵权产品；

2.判令深圳达利园公司、南海绿源公司立即停止生产、销售涉案侵权产品；

3.判令深圳达利园公司停止使用“达利园”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“达利园”字样；

4.判令深圳达利园公司、南海绿源公司赔偿福建达利公司经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元，大翔购物中心在2万元范围内承担赔偿责任；

5.本案诉讼费用由深圳达利园公司、南海绿源公司、垛庄购物中心承担。

一审法院认定事实如下：福建达利公司成立于1992年8月12日，于2008年11月21日在核定使用商品第32类注册了第4573654号“”商标，并续展有效期至2028年11月20日，核定使用商品包括：植物饮料、水果饮料、果汁等。

福建达利公司于2012年12月7日在核定使用商品第32类注册了第10029750号“”商标，有效期至2022年12月6日，核定使用商品包括：果汁、果汁饮料、水果饮料、植物饮料等。

2013年2月，福建达利公司达利园+图形茶饮料被福建省人民政府认定为福建名牌产品。

福建达利公司关联企业达利食品集团有限公司的核心产品共六款，包括食品糕点类的达利园“蛋黄派、软面包、瑞士卷、蛋糕、牛角包”（品牌标志），以及复合蛋白饮料类的达利园“花生牛奶”（品牌标志），其中达利园植物蛋白和含乳饮料2012年、2013年、2014年收益分别为12.4亿元、16.91亿元、18.16亿元，达利园花生牛奶占2014年度中国复合蛋白饮料市场份额的16.3%、排名第二，2012年、2013年、2014年“达利园”等品牌宣传推广费用分别达3.124亿元、3.955亿元、4.837亿元。

2019年7月23日，福建达利公司委托代理人与山东省枣庄市运兴公证处工作人员，在位于山东省济南市××村××庄购物中心××店铺，购得中老年高钙奶一箱，取得垛庄购物中心购物小票一张。

公证人员对店铺门头和所购产品进行了拍照，并对产品进行封存，封存后交由原告委托代理人保存。

经当庭拆封，产品包装箱正面下方以及包装箱内的产品包装正面和背面下侧均标有“达利园实业（深圳）有限公司”字样，其中：包装箱正面下方所标注的字体较大，字体所占版面以横线切割，约占整体版面的四分之一。

包装箱及产品包装的侧面均标注：委托商深圳达利园公司、地址深圳市南山区粤海街道高新**六道航盛科技大厦502，制造商南海绿源公司、地址山东××庄工业园××路××。

南海绿源公司认可上述产品系由其委托生产。

产品标注有食品生产许可证编号×××16,经查指向南海绿源公司。

产品上标有“未来车2066”商标，经查询无该商标注册相关信息。

垛庄购物中心成立于2019年4月19日，系个体工商户，经营范围包括日用百货、食品、烟、副食调料等。

深圳达利园公司成立于2017年11月22日，注册资本金200万元，经营范围包括预包装食品的批发与零售、国内贸易、货物及技术进出口等。

南海绿源公司成立于2004年12月17日，注册资本金550万元，经营范围包括饮料等。

福建达利公司经查询深圳达利园公司“食品招商网”“好妞妞食品饮料招商网”的相关信息，主张该公司经营规模较大。

另，福建达利公司主张为本案维权支付律师代理费1万元、公证费3000元。

一审法院认为，福建达利公司在本案请求保护的第4573654号“”商标、第10029750号“”注册商标，目前均在有效期内，依法应受保护，任何人均不得侵害福建达利公司就前述注册商标享有的商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵害注册商标专用权的行为。

本案中，涉案侵权产品包装箱上突出使用带有“达利园”字样的企业名称，是为相关消费者识别其所提供的商品，属于商标性使用，且涉案侵权产品属复合蛋白饮品，与福建达利公司商标被核准使用的商品类似，易使公众对涉案侵权产品的提供者与福建达利公司之间产生混淆或误认，属侵犯福建达利公司注册商标专用权的行为。

深圳达利园公司和南海绿源公司作为涉案侵权产品的共同生产者，其生产和销售行为侵害了福建达利公司的商标专用权。

南海绿源公司辩称仅负责生产裸装产品，但未提供证据证实，一审法院不予采信。

垛庄购物中心作为销售商，未尽到应有的合理注意义务，其销售涉案产品的行为，亦构成对福建达利公司商标专用权的侵害。

对于福建达利公司请求垛庄购物中心停止销售案涉侵权产品，请求深圳达利园公司、南海绿源公司停止生产、销售涉案侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。

至于福建达利公司主张的侵权赔偿数额，本案中福建达利公司未提供侵权受损或侵权人侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑福建达利公司涉案商标的知名度、侵权行为性质及持续的时间、侵权过错、对福建达利公司造成的损害后果等因素，结合福建达利公司为制止侵权所支付的合理费用，酌情确定深圳达利园公司、南海绿源公司共同连带赔偿原告经济损失（含合理开支）15万元。

垛庄购物中心未提供涉案产品的合法来源，亦应承担相应赔偿责任，赔偿数额（含合理开支）酌情确定为2000元。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，福建达利公司涉案商标被核准注册时间分别为2008年11月21日、2012年12月7日，涉案商标经使用和宣传已具有一定影响力。

深圳达利园公司成立时间为2017年11月22日，明显晚于福建达利公司涉案商标的核准注册时间，其作为饮料制品的经营者，对福建达利公司及其经营资源、发展趋势应当知晓，其仍将“达利园”作为企业名称中识别不同市场主体的核心标识而未作出合理解释，应当认定具有攀附福建达利公司注册商标知名度的主观意图。

深圳达利园公司在经营过程中使用带有“达利园”字号，其生产销售“中老年高钙奶”产品的内包装印有“达利园实业（深圳）有限公司”字样，容易导致相关消费者产生其与福建达利公司存在被授权许可使用商标或者系福建达利公司关联企业的误认，构成不正当竞争行为。

对于福建达利公司诉请判令深圳达利园公司停止使用含有“达利园”字样企业名称，以及停止生产、销售案涉被控侵权产品的行为，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十四条第一款之规定，一审法院判决:一、垛庄购物中心立即停止销售带有“达利园实业（深圳）有限公司”字样的“中老年高钙奶”产品；

二、深圳达利园公司、南海绿源公司立即停止生产、销售带有“达利园实业（深圳）有限公司”字样的“中老年高钙奶”产品；

三、深圳达利园公司于判决生效之日起十日内停止在其企业名称中使用“达利园”字样；

四、垛庄购物中心于判决生效之日起十日内赔偿福建达利公司经济损失及合理开支共计2000元；

五、深圳达利园公司、南海绿源公司于判决生效之日起十日内赔偿福建达利公司经济损失及合理开支共计15万元；

六、驳回福建达利公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8900元，由福建达利公司负担3000元，深圳达利园公司、南海绿源公司负担5900元。

本院二审期间，垛庄购物中心提供加盖“济南市章丘福座超市”印章的销货清单一份，拟证明销售的商品有合法来源。

本院认为，因垛庄购物中心并未提起上诉，对其提供的证据及主张不予审查。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一是深圳达利园公司是否构成商标侵权；

二是深圳达利园公司是否构成不正当竞争；

三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于深圳达利园公司是否构成商标侵权的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中，深圳达利公司在被控侵权商品使用了“达利园实业（深圳）有限公司”企业全称，“达利园”三个字的字体、大小、颜色等与企业名称中的其他文字字体、大小、颜色相同，并没有突出使用该三个文字，因此，深圳达利公司使用企业名称的行为并不构成突出使用，该行为并未侵害福建达利公司的涉案商标权。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

但根据法院查明的事实，深圳达利园公司在相关网站上突出使用“达利园实业”字样的行为，客观上起到识别商品来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系复合蛋白饮品，与涉案两注册商标核定使用商品类别类似，深圳达利园公司使用的“达利园”文字与涉案4563654号注册商标相同，与涉案第10029750号注册商标的主要识别部分“达利园”文字的读音、含义完全一致，构成近似。

根据福建达利公司一审提交的证据，其涉案注册商标在相关公众中已经具有较高的知名度。

因此，深圳达利园公司在相关网站中使用与涉案两注册商标相同或近似的“达利园”标识，容易导致相关公众产生其与福建达利公司存在关联关系的混淆和误认，侵害了涉案两商标的专用权。

一审法院并未对深圳达利园公司网站上使用“达利园实业”字样构成商标侵权的行为作出认定，不当，但最终判决深圳达利园公司停止商标侵权行为的结果并无不当，从实质性解决纠纷角度出发，本院对此予以维持。

二、关于深圳达利园公司是否构成不正当竞争的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，根据一审查明的事实，福建达利公司于1992年成立，涉案第4573654号“达利园”商标于2008年11月21日核准注册、第10029750号“达利园及图”注册商标于2012年12月7日核准注册，而深圳达利园公司的成立时间为2017年11月22日，明显晚于涉案两商标的核准注册时间，且福建达利公司一审提交的相关证据证明经过其长期宣传推广和使用，至深圳达利园公司成立时，福建达利公司的涉案“达利园”注册商标已经具有较高的知名度和影响力。

深圳达利园公司的经营范围与福建达利公司存在交叉重合，作为同行业经营者，深圳达利园公司在成立时应当知晓福建达利公司涉案“达利园”注册商标的知名度，却仍将“达利园”作为其企业字号注册使用，其攀附福建达利公司涉案注册商标商誉谋取市场竞争优势的主观恶意明显，即使规范使用含有“达利园”字号的企业名称，仍难以避免相关公众产生混淆误认，故一审法院认定深圳达利园公司的被诉行为构成不正当竞争，判令其停止在企业名称中使用“达利园”字样，并无不当。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，福建达利公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及深圳达利园公司、南海绿源公司因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑福建达利公司涉案商标的知名度，被诉侵权行为包括商标侵权和不正当竞争，侵权行为持续的时间、侵权过错程度、对福建达利公司造成的损害后果等因素，酌情确定深圳达利园公司赔偿福建达利公司经济损失及合理开支合计15万元，并无不当。

深圳达利园公司虽主张其并未实际生产产品、其企业规模小且未给福建达利公司造成损害后果，但未提交相关证据证明，故其该主张没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，深圳达利园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人达利园实业（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。