山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3941号 上诉人（原审被告）：枣庄市奋斗商贸有限公司。

住所地：山东省枣庄市滕州市善南街道王开二居东首路南。

统一社会信用代码：91370481MA3CBD9F9R。

法定代表人：张联翠，董事长。

委托诉讼代理人：李晓玉，山东衡正源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省南昌市湾里区招贤路**江中药谷。

统一社会信用代码9136010557364900X1. 法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：曲阜市贵圆综合商店。

住所地：曲阜市天宫第街人民医院对过红星贵圆超市。

经营者：陈桂源。

原审被告：山东省鑫天食品有限公司。

住所地：枣庄市山亭区西集镇汽配工业园。

统一社会信用代码：913704066644088865。

法定代表人：张兆营，董事长。

上诉人枣庄市奋斗商贸有限公司（以下简称枣庄奋斗公司）与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告曲阜市贵圆综合商店（以下简称曲阜贵圆商店）、山东省鑫天食品有限公司(以下简称山东鑫天公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初550号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

枣庄奋斗公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回江中公司的诉讼请求。

二、诉讼费用由江中公司承担。

事实和理由：一、枣庄奋斗公司不存在侵权的事实。

涉案“猴菇饼”有显著的“香毓”注册商标标识，并没有将江中公司的“猴姑”注册商标作为商标使用，也没有作为商品名称使用。

涉案商品上使用的“猴菇”系对商品通用名称的正当使用行为，不属于商标意义上的使用。

涉案商标“猴姑”与“猴菇”具有不同的字形和含义，被控侵权产品的外包装与江中公司所生产的猴姑饼干的外包装完全不同，枣庄奋斗公司对商品的生产厂商、委托厂商及相关厂商的登记地址均作了如实标识，不会造成消费者的混淆和误认。

二、江中公司提供的证据不足以证实其涉案商标的知名度、美誉度。

且涉案商标在宣传使用过程中，产生的负面效应较为显著。

三、一审判决的金额没有充分的证据支持。

四、江中公司未实际使用第13019935号商标。

江中公司辩称：一、枣庄奋斗公司在被控侵权产品包装的正面和侧面位置标注的毛笔字书写体“猴菇”字样，与其在包装左上角标注的“香毓”字样相比，其“猴菇”字样大且突出，位置显著，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者口味或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。

二、在隔离状态下将枣庄奋斗公司与江中公司主张保护的涉案注册商标相比，两者在文字、读音上一致，且字形相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

三、江中公司已提供充分的证据证实知名度和美誉度。

四、枣庄奋斗公司在一审中提供委托生产的数量系100提，并没有提供充分证据证明，一审法院酌定判决赔偿10万元并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，枣庄奋斗公司的上诉请求、事实和理由不能成立，请求二审法院驳回枣庄奋斗公司的上诉请求。

江中公司向一审法院起诉请求判令曲阜贵圆商店、枣庄奋斗公司、山东鑫天公司：1.立即停止生产、销售侵犯江中公司3055691号、第13019935号注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；

2.枣庄奋斗公司、山东鑫天公司赔偿江中公司损失人民币30万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用），曲阜贵圆商店在15万元范围内承担连带责任；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实： 2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）注册取得第13055691号“猴姑”（特殊字体）和第13019935号“猴姑”商标的注册商标专用权，两个商标均核定使用商品类别为第30类饼干、蛋糕、面包等，有效期限均自2014年12月14日至2024年12月23日止。

2015年3月17日，江中制药公司以独占使用许可方式授权江中公司使用上述两个商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。

根据2016年2月17日南昌左卫联合会计事务所出具的《专项审计报告》显示，原告2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元，广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额112797314元。

2017年6月2日，济南市长清公证处的公证员李农、公证处工作人员贾聪聪与申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人谢朝盛来到位于山东省曲阜市天官第街路南（曲阜市人民医院西南门对面）红星贵圆超市内，花费60元购得“猴菇饼”一箱，取得盖有“曲阜市贵圆综合商店发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票三张。

谢朝盛对该超市和购买的商品拍摄照片。

公证人员将上述物品封存，并出具（2017）济长清证民字第1258号公证书。

同日，上述三人来到位于山东省曲阜市天官第街路南（曲阜市人民医院南门东约100米处）洋河大曲兴达低价超市，花费60元购得“猴菇饼”一箱，取得盖有“曲阜市天官第街兴达店发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票两张。

谢朝盛对该超市和购买的商品拍摄照片。

公证人员将上述物品封存，并出具（2017）济长清证民字第1259号公证书。

原告为上述公证共支出公证费2000元。

一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封、比对，上述（2017）济长清证民字第1258号公证书、第1259号公证书中封存的两箱饼干产品，外包装一致，外包装正面上方正中央标有“猴菇”字样，字体较大且形象突出，字形为特殊设计的艺术字体。

左上方标有“香毓”字样，且附有“?”标识。

外包装侧面标注产品名称为“猴菇饼”，并注明委托方为枣庄奋斗公司，生产商为枣庄市鑫天食品有限公司，并注明公司地址。

枣庄奋斗公司在一审庭审中认可上述被控侵权产品系其委托山东鑫天公司生产，并陈述其向各门店送过货，向曲阜贵圆商店送货4提，包括一审庭审中出示的1提。

山东鑫天公司的登记住所地为枣庄市山亭区西集镇汽配工业园，与涉案产品包装上注明的生产商地址一致，且该公司在书面说明中认可其接受枣庄奋斗公司的委托，生产过涉案产品，故一审法院认定其受枣庄奋斗公司的委托，是被诉侵权产品的实际生产商。

另查明，枣庄奋斗公司是2016年5月31日成立的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为批发零售预包装食品等。

山东鑫天公司是2007年7月13日成立的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为饼干生产等。

曲阜贵圆商店为个体工商户，经营范围为烟零售、日用百货零售等，注册日期为2016年3月24日。

一审法院认为，第13055691号“猴姑”（特殊字体）和第13019935号“猴姑”商标合法有效，应依法予以保护。

江中公司经商标专用权人的合法授权，享有对上述商标的独占使用权，有权对涉嫌侵权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条的规定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为。

”本案中，被诉侵权产品上使用的“猴菇”文字，处于外包装正面上方居中位置，字体大且形象突出，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权产品是饼干，与江中公司涉案注册商标的核定商品类别相同。

在隔离状态下，将被诉侵权产品中的“猴菇”标识与江中公司第13055691号“猴姑”（特殊字体）商标、第13019935号“猴姑”商标进行比较，在字形、读音方面均相近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司的涉案商标有特定的联系，容易导致公众混淆。

枣庄奋斗公司作为被诉侵权产品的委托商，未经商标权人的许可，擅自在相同商品上使用与涉案商标构成近似的商品标识，容易导致公众混淆，侵犯了原告对第13055691号“猴姑”（特殊字体）商标、第13019935号“猴姑”商标的注册商标专用权。

对于其辩称“猴菇”属于一种通用名称的理由，但被诉侵权产品标识的是“猴菇”，并未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，且字体大而突出，已经超出了为描述商品的主要原料或说明商品其他特点而正当使用的范畴，故一审法院对该辩驳意见不予采纳。

综上一审法院认为，枣庄奋斗公司侵犯了原告对第13055691号“猴姑”（特殊字体）商标、第13019935号“猴姑”商标的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

山东鑫天公司作为被诉侵权产品的实际生产商，对委托方是否享有注册商标专用权未尽到合理注意义务，与委托方构成共同侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

其辩称的“饼干的包装由枣庄奋斗公司提供”的理由并不能作为免责事由，一审法院不予采纳。

曲阜贵圆商店作为被诉侵权产品的销售商，根据《商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”，其出售被诉侵权产品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因江中公司未证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明因侵权违法所得的情况，也未提供可供参照的商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院在综合考虑涉案注册商标知名度、枣庄奋斗公司、山东鑫天公司、曲阜贵圆商店主观过错程度、经营规模及地点、被控侵权产品销售价格、本地经济发展水平、原告制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定枣庄奋斗公司、山东鑫天公司的赔偿数额为100000元。

曲阜贵圆商店作为销售商，本案侵权情节较轻，酌情确定其赔偿数额为5000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、枣庄奋斗公司、山东鑫天公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号、第13019935号注册商标专用权商品的行为（包括销毁库存侵权产品、模具）；

二、曲阜贵圆商店立即停止销售侵犯江中公司第13055691号、第13019935号注册商标专用权商品的行为。

三、枣庄奋斗公司、山东鑫天公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理开支100000元；

四、曲阜贵圆商店于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理开支5000元；

五、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2900元，由枣庄奋斗公司、山东鑫天公司负担2760元，曲阜贵圆商店负担140元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

枣庄奋斗公司为支持其上诉请求，提交了如下证据： 证据1、《新华本草纲要》（上海科学技术出版社1990年12月第一版）。

证据2、《猴头菇无公害栽培实用新技术》（中国农业出版社2016年6月第1版）、《中药拉丁语》（中国中医药出版社，2016年8月第二版）、百度百科、互动百科关于猴头菇及相关称呼的界定。

证据1-2证明猴菇、猴头菇、猴菇菌、猴头菌等的拉丁文名称相同，猴菇是猴头菇的俗称或别称，根据《商标审查标准》通用名称包括全称简称缩写和俗称，猴菇是商品通用名称。

证据3、（2017）鄂09行终55号判决书。

证据4、中国财经网新闻报道。

证据3-4证明江中公司的猴姑饼干受行政处罚情况，说明江中公司涉案商标在使用不长的时间里负面影响显著。

证据5、商标状态查询信息，证明江中公司所持有的第13055691、13019935号商标均处于无效争议程序中，权利不稳定，不具有任何价值。

证据6、被控侵权产品与江中公司的产品比对分析，证明被控侵权产品外包装具有创新性，与江中公司包装完全不同，不会造成消费者的误认和混淆。

江中公司质证认为，对证据1、证据2中网上资料的真实性有异议，对书的真实性无异议，但是与本案无关联性。

对证据3的真实性无异议，但不能证明其证明目的。

对证据4新闻报导的真实性有异议，亦不能证明其证明目的。

对证据5的真实性无异议，证明原告主张的商标目前处于一种稳定状态。

对证据6的真实性有异议，且与本案无关联性，本案非不正当竞争纠纷。

本院认为，枣庄奋斗公司提交的为原件或者通过互联网公开渠道查询到的信息，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：枣庄奋斗公司的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标权，应否承担赔偿损失的民事责任。

本案中，江中公司主张保护的其享有独占使用许可权的商标为第13055691号、第13019935号“猴姑”商标。

枣庄奋斗公司主张，其被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对商品口味的说明，属于对商品的通用名称的正当使用，且产品上使用了自己的“香毓”商标用于识别商品来源，江中公司提交的证据不能证明其涉案商标的实际使用及知名度情况，不会造成相关公众混淆，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

本院认为，首先，关于是否属于正当使用问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，枣庄奋斗公司在其生产销售的饼干产品塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品口味进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，枣庄奋斗公司虽在其产品上同时使用了“香毓”标识，但该标识明显较小且并不影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故枣庄奋斗公司的正当使用抗辩不能成立。

其次，关于是否构成侵权问题。

枣庄奋斗公司的被诉产品塑料单独包装袋正面中上部及纸箱外包装前、后面的正中部均突出使用了“猴菇”文字。

被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司第13055691号、第13019935号“猴姑”商标比较，文字读音相同，外形近似，应认定构成近似。

江中公司一审中提交的审计报告、广告宣传资料等，能够证明江中公司实际使用了“猴姑”商标，并进行了大量广告宣传，“猴姑”牌产品的销量较大，销售的地域范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。

枣庄奋斗公司在与涉案注册商标核定使用商品相同的饼干产品外包装上擅自使用与江中公司的涉案注册商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆，一审法院认定枣庄奋斗公司的被诉行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

第三，关于是否承担赔偿责任问题。

如前所述，枣庄奋斗公司的被诉行为侵害了江中公司的涉案商标权，且枣庄奋斗公司关于其属于正当使用及江中公司对涉案注册商标没有实际使用、不存在损失的主张也均不能成立。

因此，枣庄奋斗公司应当承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因江中公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及枣庄奋斗公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及枣庄奋斗公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定的赔偿数额，并无不当。

综上所述，枣庄奋斗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由枣庄市奋斗商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。