{C} 江苏省泰州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏12刑初31号 公诉机关江苏省泰州市人民检察院。

被告人解凤俊，个体经营。

因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月13日被兴化市公安局取保候审，于2018年5月28日被该局刑事拘留。

同年6月29日经兴化市人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。

同年10月26日，经本院决定继续实施逮捕。

现羁押于兴化市看守所。

辩护人严长俊，江苏环溪律师事务所律师。

江苏省泰州市人民检察院以泰检诉刑诉[2018]36号起诉书指控被告人解凤俊涉嫌假冒注册商标罪一案，于2018年10月26日向本院提起公诉。

本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭审理了本案。

江苏省泰州市人民检察院指派该院检察员曹莉出庭支持公诉。

被告人解凤俊及其辩护人严长俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏省泰州市人民检察院指控： 2016年至2017年5月间，被告人解凤俊委托徐永宣、程荣华(均已判决)为其加工假冒注册商标“京萃”牌、“星湖”牌乙基麦芽酚，后徐、程二人分别在北京市丰台区、江苏省兴化市等地先后8次加工假冒上述品牌的乙基麦芽酚，非法经营数额合计人民币112962元。

后被告人解凤俊以低于正品的价格将上述产品对外销售。

2017年7月13日，被告人解凤俊主动向公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实。

被告人解凤俊退出赃款人民币55000元。

认定上述事实的证据有：1.兴化市公安局依法查扣的“京萃”牌乙基麦芽酚、“菊兰牌”香兰素、硬纸箱等物证（照片）；

2.兴化市公安局依法调取的商标注册证、银行交易记录等书证；

3.证人梅泳之、管晓峰等人的证言；

4.被告人解凤俊及同案犯徐永宣、程荣华等人的供述和辩解；

5.兴化市公安局制作的搜查笔录、辨认笔录；

6.兴化市公安局依法提取的手机微信聊天记录等电子数据。

泰州市人民检察院认为，被告人解凤俊伙同他人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。

被告人解凤俊在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。

被告人解凤俊在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。

被告人解凤俊对公诉机关指控的罪名、事实、证据均无异议，惟请求法院对其从轻处理。

辩护人严长俊提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人解凤俊的罪名、事实、证据无异议；

2、被告人解凤俊具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；

3、被告人解凤俊无前科劣迹，系初犯，归案后能够如实供述罪行，有坦白情节，且当庭自愿认罪、悔罪，并同意缴纳罚金，案发后主动退出赃款人民币55000元，可以从轻或者减轻处罚；

4、被告人解凤俊系家中唯一经济支柱，妻子无业，有两名未成年子女需要抚养，请求法庭考虑被告人的具体情况，对被告人解凤俊适用缓刑。

经审理查明： 1.广东省肇庆香料厂有限公司系第1075077号“”注册商标的商标权人，该注册商标的注册有效期至2017年8月13日，核定使用商品第3类：乙基麦芽酚、甲基麦芽酚、饮料香料、制饼用香料、酒精饮料香料、烟用香料、化妆品用香料、调香香料、饲料香料。

河北省天利海香精香料有限公司系第288504号“”注册商标的商标权人，该注册商标经续展注册有效期至2027年5月29日，该商标原由北京天利海香精香料有限公司享有，2016年9月1日经国家商标局核准转让给河北省天利海香精香料有限公司，即原兴隆县天利海香精香料有限公司，核准使用商品和服务为国际分类第一类：乙基麦芽酚。

2010年该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

上述事实，有《商标注册证》、国家工商行政管理总局商标局核准续展注册证明、核准转让注册商标证明、公司更名通知、商标驰字[2010]第215号文件等证据予以证实。

2.2016年至2017年5月间，被告人解凤俊委托徐永宣、程荣华（均已判决）为其加工假冒注册商标“京萃”牌、“星湖”牌乙基麦芽酚，后徐、程二人分别在北京市丰台区、江苏省兴化市等地先后8次加工假冒上述品牌的乙基麦芽酚，非法经营数额合计人民币112962元。

后被告人解凤俊以低于正品的价格将上述产品对外销售。

具体分述如下： （1）2016年1月至3月间，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币30000元；

（2）2016年3月至5月间，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币15000元；

（3）2016年5月至2016年年底，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币60000元；

（4）2017年2月15日，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币1493元；

（5）2017年3月21日，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币1493元；

（6）2017年5月15日，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币1493元；

（7）2017年5月22日，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币1493元；

（8）2017年5月26日，被告人解凤俊要求徐永宣、程荣华为其加工上述产品，非法经营数额计人民币1990元。

2017年7月13日，被告人解凤俊主动向公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实。

被告人解凤俊退出赃款人民币55000元。

上述事实，有经公诉机关举证并庭审质证确认的下列证据证实：1.兴化市公安局依法查扣的“京萃”牌乙基麦芽酚、“星湖”牌乙基麦芽酚、硬纸箱等物证（照片）；

2.兴化市公安局依法调取的商标注册证、银行交易记录、本院（2017）苏12刑初41号刑事判决书等书证；

3、证人梅泳之、王志山等人的证言；

4.被告人解凤俊及同案犯徐永宣、程荣华的供述和辩解；

5.兴化市公安局鉴定聘请书、兴化市市场监督管理局监督检查抽样单、商标权人出具的《鉴定报告》；

6.兴化市公安局制作的搜查笔录、辨认笔录；

7.兴化市公安局依法提取的手机微信聊天记录、提取笔录。

本院认为：被告人解凤俊伙同他人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人解凤俊系共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。

被告人解凤俊在实施犯罪行为时已具有刑事责任能力，应依法承担相应的罪责。

公诉机关指控被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，本院予以支持。

被告人解凤俊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

被告人解凤俊在案发后主动退出部分款项，且在本院审理期间认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。

关于被告人解凤俊辩护人所持“被告人解凤俊有自首情节、系初犯，案发后主动退赃等，建议对其适用缓刑”的辩护意见，本院认为，根据被告人解凤俊的犯罪事实和犯罪情节，本案不具备适用缓刑的条件，故对该辩护意见本院不予采纳。

关于被告人解凤俊所持从轻处罚之请求，本院将综合辩护人的建议、公诉机关的意见、被告人解凤俊的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度等量刑因素，依法决定其应得刑罚。

据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人解凤俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，自2018年5月28日起至2019年3月27日止，罚金限于判决生效后一个月内缴纳。

） 二、扣押在案的假冒他人注册商标的包装袋、原料、加工工具等物证，由暂存机关予以销毁；

在案扣押的手机予以没收，上缴国库。

三、追缴被告人解凤俊的违法所得，上缴国库。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　蔡　勇 审　判　员　　王小莉 人民陪审员　　朱忠虎 二〇一八年十二月十日 法官助理   沙晓晨    书记员  陈瑾    附：本案适用的法律和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳的，人民法院在任何时候发现被执行人可以执行的财产，应当随时追缴。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。