广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2281号上诉人（原审被告）：深圳市宝能灯饰有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区观澜街道。

法定代表人：冯少妹。

委托诉讼代理人：谭宗成，广东深盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢佳敏，广东深盾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：冯少妹，女，汉族，1987年5月6日出生，住广东省雷州市。

委托诉讼代理人：谭宗成，广东深宏盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢佳敏，广东深宏盾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：全兴华，男，朝鲜族，1981年8月2日出生，住黑龙江省尚志市。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

原审被告：中山市古镇闪迪照明电器厂，住所地：广东省中山市古镇海洲岸北路。

经营者：胡千。

上诉人深圳市宝能灯饰有限公司（以下简称宝能公司）、冯少妹因与被上诉人全兴华、原审被告中山市古镇闪迪照明电器厂（以下简称闪迪电器厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1869号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

宝能公司、陈少妹上诉请求：1.撤销（2017）粤03民初1869号民事判决一、二、三项，发回重审或改判；

2.驳回全兴华的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由全兴华承担。

事实和理由：1.一审法院没有要求全兴华提交本案专利权评价报告，亦未核实全兴华是否本案专利的专利权人以及专利缴费的情况，属于程序违法；

2.一审法院认定宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂共同制造被诉侵权产品属于事实认定错误；

3.本案被诉侵权产品并未落入本案专利权的保护范围；

4.被诉侵权产品使用的是现有设计，因此不构成侵权；

5.宝能公司销售的被诉侵权产品有合法来源，不应当承担赔偿责任；

6.一审判决的赔偿数额过高。

全兴华辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宝能公司、陈少妹的上诉，维持原判。

闪迪电器厂未到庭参加诉讼，也未出具书面意见。

全兴华向一审法院起诉请求：1.判令宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂停止侵害全兴华吊灯（MD8101）外观设计专利(专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ)的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及含有侵权产品图片的宣传资料；

2.判令宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂赔偿全兴华经济损失及全兴华为制止侵权所支出的合理费用共人民币10万元；

3.判令宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：全兴华于2016年3月3日向国家知识产权局申请了名为吊灯（MD8101），于2016年4月6日获授权公告，专利号为：ＺＬ20163005××××.Ｘ，专利权人为全兴华。

ＺＬ20163005××××.Ｘ号外观设计专利最近一次年费交纳时间是2017年2月28日。

全兴华向一审法院提交了广东省江门市江海公证处出具的（2017）粤江江海字第5392号、5774号《公证书》。

上述公证书显示，全兴华登录淘宝网，在名称为“中山昊东照明装饰”的店铺公证购买了型号为“BM-MD30”的8头“现代亚克力吊灯创意大气LED客厅灯具琪朗同款卧室餐厅灯臂发光”吊灯一个，共支付1200元。

“中山昊东照明装饰”网店的网页展示了被控产品信息，外观形状，产品特写，累计评论22条。

网页显示，产品的CCC证书编号为：2016011001883854，品牌为“昊东之家”。

收货公证显示，收到四箱由“冯S”邮寄的货品，每箱货品内均有一份《昊东家居灯饰照明安装使用说明书》和一张《售后服务保障卡》，货品上贴有天天快递的详情单，详情单的编号分别为：5505714923336、5505714923337、5505714923338、550567054635。

全兴华当庭提交公证封存箱，该公证箱外部贴有天天快递的快递单，编号为：550571492337，快递单上的寄件人为“冯S”，地址为：“中山昊东灯饰厂”，电话为：0760-8787XXXX，拆开封存箱，里边有售后保障卡、昊东家具灯饰照明安装使用说明书、被控侵权产品各一份，安装使用说明书中的公司名称是“昊东家居灯饰照明”，联系电话是135××××9742。

售后服务保障卡上留的工厂售后电话也是135××××9742。

涉案外观设计专利简要说明记载，外观设计的名称为“吊灯（MD8101）”，设计要点在于整体外形，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

从主视图和立体图看，专利产品由吊柱、灯臂、灯托、灯罩构成。

其中，吊柱为回旋体形，自上而下，分别设计有：碟形装饰件、棱柱形装饰件，及下端的呈陀螺体形的底托；

围绕底托分设8个灯臂；

各灯臂均均匀分布在吊柱四周，呈倒S形；

灯臂与底托连接部套接在圆柱体装饰件内部，灯臂截面为四边形；

灯托位于灯臂S形末端的上方；

下部呈碟形，上部为圆柱体形；

位于灯托上方，为中空的圆台形，设计有条状纹路，且下端面呈若干三角形组合而成的图案。

将被控侵权的吊灯与涉案专利进行比较，二者区别在于：整体灯体尺寸不一致，中柱灯头数量一致，但涉案专利的中柱是直的，被控产品的中柱比较尖、比较长，被控产品的中柱有一个水晶圆球，涉案专利的中柱没有水晶球；

灯臂的弧度和粗细不一致，灯体头数不同。

经整体观察、综合判断，二者主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图外观其他部分基本一致，故二者外观设计相近似。

全兴华请求的维权费用包括公证费433.33元（六案共计2600元，平均计算）、购买费1200元，全兴华请求法院以酌情判定的方式支持其提出的经济损失10万元。

全兴华提交的CCC证书基础信息查询显示，证书编号为：20160XXXXXX83854的CCC证书生效时间是2016年7月14日，产品分类为灯具，申请人为宝能公司，制造商为闪迪电器厂。

宝能公司确认，其借用了闪迪电器厂的CCC认证。

全兴华提交的国家商标网的查询显示，“昊东之家”的商标是宝能公司申请注册的。

宝能公司和冯少妹确认，淘宝网店“中山昊东照明装饰”是冯少妹开办的，冯少妹的手机号码是135××××9742。

宝能公司、冯少妹确认销售了被控侵权产品，但辩称被控产品从深圳市榺福灯饰有限公司进货，具有合法来源，其销售行为并不构成侵权，因此无需赔偿。

宝能公司和冯少妹提交了报价表5页、中山市榺福灯饰有限公司的出货单3份、图片及聊天记录等，以证明其产品来源于中山市榺福灯饰有限公司；

宝能公司和冯少妹提交了专利证书，以证明其已经为灯饰申请了外观专利；

宝能公司和冯少妹提交了6页交易截图，以证明灯饰具有雷同性，部分同款灯饰早就有售。

全兴华提交的工商登记信息显示，宝能公司的唯一股东为冯少妹，住所地为深圳市龙华新区观澜街道田背精艺工业区十栋二楼，工商登记的经营范围包括照明灯饰、灯具及配件的研发、设计、加工、生产、销售。

闪迪电器厂的经营者为胡千，经营范围包括生产、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、电子产品。

一审法院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。

《中华人民共和国专利法》规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

全兴华的ＺＬ20163005××××.Ｘ号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。

被控侵权产品与全兴华专利产品种类相同，经过当庭将被控侵权产品的外观与全兴华专利进行比对，两者外观相近似，被控侵权产品落入全兴华专利权的保护范围。

全兴华从冯少妹在淘宝网开设的店铺公证购买到被控产品，宝能公司和冯少妹亦确认销售了被控产品。

在全兴华公证取证的快递箱上写明的出货地址为“中山昊东灯饰厂”，包装箱内有售后保障卡、昊东家具灯饰照明安装使用说明书、安装使用说明书中的公司名称是“昊东家居灯饰照明”，联系电话和售后服务保障卡上留的工厂售后电话均为冯少妹的手机号码。

虽然宝能公司和冯少妹辩称其销售的产品具有合法来源，产品购自深圳市榺福灯饰有限公司，但其提供的报价表是打印件，没有任何单位的公章，也没有签名，无法判断其来源和真实性；

其提交的出货单是复写件，抬头为“榺福灯饰”，该主体身份无法核实，且没有相应的销售合同、付款凭证等佐证，真实性亦无法确认；

其提交的图片和聊天记录未经电子固化，真实性无法确认；

其提交的外观专利证书显示，陈东申请该款外观设计的时间是2017年2月28日，该申请时间在全兴华的专利申请之后；

其提交的交易截图是打印件，真实性亦无法确认，故一审法院对于宝能公司、冯少妹主张的合法来源不予采纳。

综上，一审法院认为，被控产品上的“昊东之家”商标是宝能公司申请注册的，被控产品的CCC证书系宝能公司借用闪迪电器厂的，而被控产品售后服务保障卡上的工厂售后电话为冯少妹的手机号码，冯少妹又是宝能公司的唯一股东，同时宝能公司工商登记的经营范围包括生产、销售，而宝能公司和冯少妹亦确认销售了被控产品，加之冯少妹的网店展示了被控产品图片。

因此，一审法院认为，宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹共同制造了被控产品，宝能公司、冯少妹销售了被控侵权产品，冯少妹许诺销售了被控侵权产品。

对于宝能公司和冯少妹主张被控产品依据其自有的外观设计专利，不构成侵权的问题，因宝能公司和冯少妹提交的外观设计的专利申请时间晚于全兴华涉案专利的申请时间，故一审法院对该项主张不予采纳。

宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹未经全兴华许可，其中，宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹共同实施的制造行为，宝能公司、冯少妹实施的销售行为，以及冯少妹实施的许诺销售行为已经构成侵权，应承担相应的侵权责任。

全兴华要求判令其立即停止侵权行为，一审法院予以支持。

全兴华提交的证据不足以证明宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹具有制造该侵权产品的模具及含有侵权产品图片的宣传资料，故全兴华关于判令宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹销毁制造模具及含有侵权产品图片的宣传资料的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，全兴华及宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹均未提供“因被告侵权致全兴华受损或被告因侵权获利数额”的确切证据，考虑全兴华请求保护的涉案专利为外观设计专利，宝能公司、闪迪电器厂和冯少妹侵权行为的性质，同时，考虑全兴华为取证、制止侵权支出了公证费等费用，一审法院酌情确定宝能公司、冯少妹赔偿全兴华经济损失（含全兴华为制止侵权支出的合理费用）人民币5万元，闪迪电器厂对上述赔偿款中的3万元承担连带赔偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、宝能公司、闪迪电器厂、冯少妹立即停止侵害全兴华ＺＬ20163005××××.Ｘ号外观设计专利权；

二、宝能公司、冯少妹于判决生效之日起十日内赔偿全兴华经济损失及合理维权费用人民币共计5万元；

三、闪迪电器厂对上述第二项赔偿款中的3万元承担连带赔偿责任；

四、驳回全兴华的其他诉讼请求。

宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币2300元，由宝能公司、冯少妹负担，其中闪迪电器厂对1380元受理费承担连带责任。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，宝能公司、冯少妹向本院提交两组证据：1.ZL2014XXXXXXX34号和ZL2015XXXXXXX164号专利，拟证明被诉侵权产品属于现有设计。

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拟证明被诉侵权产品具有合法来源。

全兴华对上述证据1的真实性、合法性予以确认，不确认其证明内容。

对证据2的真实性、合法性予以确认，不确认其关联性。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据宝能公司、冯少妹的上诉理由以及全兴华的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院未要求全兴华提交专利权评价报告是否属于程序违法；

2.本案被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

3.宝能公司、陈少妹、闪迪电器厂是否共同制造了被诉侵权产品，宝能公司、陈少妹的合法来源抗辩是否成立；

4.宝能公司、冯少妹的现有设计抗辩是否成立；

5.一审判决的赔偿数额是否过高。

一、关于一审法院未要求全兴华提交专利权评价报告是否属于严重程序违法的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一、二款规定：“对申请日在2009年10月1日前（不含该日）的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；

对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。

根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。

原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。

侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。

”根据上述法律和司法解释的规定可知，法律并未规定在专利侵权诉讼中，法院必须要求原告提交专利权评价报告，是否需提交专利权评价报告，由法院根据案情的需要自由裁量。

本案中全兴华已经提交了专利证书及年费缴纳票据等证据证明本案专利处于有效状态，本案专利应当受到法律保护。

一审法院根据本案具体情况，未要求全兴华提交专利权评价报告并未违反法律规定，宝能公司、冯少妹关于一审法院未要求全兴华提交专利权评价报告属于严重程序违法的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于本案被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，全兴华明确其保护的是涉案专利的设计二。

被诉侵权产品与本案专利设计2均为吊灯，可以进行相同或者相近似判断。

经比对，二者的相同点在于：1.均由灯头、吊柱、灯臂和底托四部分组成；

2.二者的吊柱均由圆台形吸顶盘、带有凸棱的透明装饰件组成；

3.二者的灯头均由褶皱装饰的透明灯罩、圆形托盘组成；

4.二者的灯臂均为8个，均呈弯曲的S形方柱状，均匀分布在吊柱四周；

5.二者的底托均呈陀螺体形。

二者仅在吊柱设计及灯臂弯曲弧度上略有差异，但以上细微区别对整体视觉效果并无影响。

本院认为，被诉侵权设计与本案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

三、关于宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂是否共同制造了被诉侵权产品以及宝能公司、冯少妹的合法来源抗辩是否成立的问题。

本院认为，本案中宝能公司工商登记的经营范围包括设计、生产以及销售照明灯饰、灯具，被诉产品上使用的“昊东之家”商标注册人为宝能公司。

宝能公司确认被诉产品上使用的CCC证书系宝能公司借用闪迪电器厂的，被诉产品售后服务保障卡上的工厂售后电话为冯少妹的手机号码，冯少妹又是宝能公司的唯一股东。

虽然宝能公司、冯少妹主张被诉侵权产品来源于案外人滕福公司，但提供的报价表是单方打印件，没有任何单位的签章，无法判断其来源以及真实性；

其提交的出货单是复写件，虽然其抬头为“榺福灯饰”，但无任何签章，其真实性亦无法确定；

宝能公司提交的聊天记录未经电子固化，也没有相应的销售合同、付款凭证等佐证，其真实性亦无法确认。

因此宝能公司、冯少妹提交的证据不足以证明其销售的被诉产品有合法来源。

一审法院综合上述事实认定宝能公司、冯少妹与闪迪电器厂共同制造了被诉侵权产品，宝能公司、冯少妹的合法来源抗辩不能成立，并无不当，宝能公司、冯少妹的该两项上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于宝能公司、冯少妹的现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中，宝能公司、冯少妹提交比对文件1：ZL2014XXXX43.4号和比对文件2：ZL2015XXXXXXXXX6.4号专利作现有设计抗辩，两专利授权公告日均在涉案专利申请日前，可以作为现有设计抗辩的比对文件。

将被诉设计与对比文件1进行比对，二者均由吊柱、灯臂和底托三部分组成。

但每部分的设计均有不同：前者的灯臂部分呈S形弯曲，后者灯臂部分呈L形；

前者灯罩上有褶皱装饰，后者没有。

两者在底盘设计、臂数方面亦有不同。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，本案被诉侵权设计与对比设计1、2之间的上述差别足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，两者不相近似。

同理，将被诉设计与对比文件2进行比对，二者在底盘形状、灯臂形状和吊柱形状存在明显差异。

本院认为，宝能公司、冯少妹声称被诉侵权产品使用的是现有设计，该抗辩不能成立，本院不予支持。

五、关于一审判决的赔偿数额是否过高的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，全兴华因被侵权所遭受的损失以及宝能公司、冯少妹、闪迪电器厂因侵权所获得利益均无法查实，一审法院综合考虑本案专利的类型、侵权行为的性质和情节以及全兴华因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌情判定宝能公司、冯少妹赔偿全兴华经济损失及合理开支共计5万元并无不当，宝能公司、冯少妹关于一审判决数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，宝能公司、冯少妹的上诉请求均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由上诉人宝能公司、冯少妹承担。

宝能公司、冯少妹已经向本院预交二审案件受理费1800元，本院退回其多预交的750元。

本判决为终审判决。