广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1805号上诉人（原审被告）：郑丹丹，女，1988年10月24日出生，汉族，住浙江省义乌市（××）。

委托诉讼代理人：郑珍珍，住浙江省义乌市。

被上诉人（原审原告）：东莞怡信磁碟有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇樟洋村富达工业区。

法定代表人：许贻明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖杰，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

上诉人郑丹丹因与被上诉人东莞怡信磁碟有限公司（以下简称怡信公司）侵害实用新型专利权（专利号为ZL200720051806.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初第430号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

郑丹丹上诉请求撤销一审判决，并依法改判。

事实与理由：一、郑丹丹所销售的被诉侵权产品是通过合法途径购得的，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，无须承担赔偿责任。

郑丹丹在开庭前向一审法庭提供了两份书面说明以及被诉侵权产品的销售记录。

两份书面说明里载明郑丹丹于2014年8月21日从义乌国际商贸城H区51号门3楼2街26651商铺购入被诉侵权产品168支，单价4.8元，共计806.4元。

被诉侵权商品于2015年8月19日在郑丹丹淘宝店上架出售，于2016年4月9日收到起诉状当天下架，期间累计销售143支，销售单价5.5元，共计786.5元。

二、退一步说，即使郑丹丹的销售行为构成侵权，一审判决赔偿数额也大大超过权利人因侵权所受到的实际损失。

即使郑丹丹的销售行为构成侵权，其因侵权所获得的利益也只有100.1元[143*(5.54.8)=100.1元，还有25支尚未销售并未对权利人造成损失]。

这与一审法院判决的3万元相差过于悬殊。

一审法院对赔偿数额事实认定存在错误。

怡信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郑丹丹的上诉，维持一审判决。

怡信公司向一审法院起诉请求判令郑丹丹：1.立即停止对怡信公司ZL200720051806.9号专利产品的销售、许诺销售行为，删除网页，下架侵权产品；

2.赔偿怡信公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计5万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年5月23日，怡信公司作为专利权人向国家知识产权局申请实用新型名称为“便携可充式喷液瓶”，并获得授权，授权公告日为2008年5月7日，专利号为ZL200720051806.9。

年费缴纳至2016年5月22日。

怡信公司在本案中主张以本案专利权利要求1、2、4确定其专利权保护范围，专利权利要求1记载：一种便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳，喷头组件安装于内瓶上部，内瓶底部设有充液结构，充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杆、顶杆回位结构以及密封结构，顶杆设有充液管道，内瓶上还设有排气结构；

专利权利要求2记载：根据权利要求1所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：充液管道的出口位于顶杆的侧方并与充液口相通，顶杆的顶端形成一限位块，所述的限位块上设有第一密封圈；

专利权利要求4记载：根据权利要求1或3所述的便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸至内瓶顶部的导气管，即上方空气通过导气管由底部的排气孔排出。

根据国家知识产权局于2010年9月9日对本案专利作出的《实用新型专利检索报告》初步结论显示：权利要求1、2、4具备新颖性；

权利要求4具备创造性。

2015年11月10日，怡信公司委托代理人周凌峰向广东省广州市海珠公证处申请证据保全。

周凌峰在该处指派的公证员与公证处工作人员面前利用该处的计算机登陆阿里巴巴公司网站，在郑丹丹经营的网上店铺购买5ml自贡式金属香水瓶10个，并留下指定的取货地址，2015年11月13日，一快递人员在怡信公司委托人指定的地址，在公证员马国栋与公证处工作人员的监督下向周凌峰交付派送包裹（包裹快递编号为3100670284994），公证处对上述包裹内包物品进行了拍摄，并对被诉侵权产品进行了公证封存。

广东省广州市海珠区公证处对上述过程均进行了公证并出具公证书。

公证封存物拆封显示，里面有一个订单发货明细以及被诉侵权产品。

怡信公司在本案中主张权利保护的范围为权利要求1、权利要求2和权利要求4，怡信公司比对意见认为被诉侵权产品与本案专利完全相同，构成相同侵权。

怡信公司确认其曾在其他法院提起与本案专利相关的诉讼，但与郑丹丹无关，除此之外，对郑丹丹提交的证据均不予确认。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，实用新型专利权被授予后，在专利权的有效期内，专利权人合法权益受到法律的保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

判断被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当将专利权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案的全部技术特征进行一一比对。

凡是记入专利权利要求的技术特征，均应进行比对，如果被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求的技术特征相同或者等同，则被诉侵权产品的技术方案落入专利权的保护范围，若被诉侵权产品的技术方案缺少专利权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，则不落入专利权的保护范围。

本案中，经当庭比对，被诉侵权产品的技术特征与本案权利要求1、2、4的全部技术特征完全相同，被诉侵权产品完全落入本案专利权的保护范围，构成相同侵权。

怡信公司请求判令郑丹丹立即停止销售、许诺销售侵权产品，赔偿经济损失以及合理开支符合法律规定，依法予以支持。

因怡信公司请求法院判令郑丹丹删除展示侵权产品的网页、下架侵权产品，属于停止销售、许诺销售侵权产品的范畴，已得到支持，故对怡信公司该主张不单独下判。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于怡信公司既未能举证证明其实际损失、又未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费可供参照。

一审法院确定赔偿数额时酌情考虑以下因素：一是专利类型。

考虑到本案为实用新型专利的类型，市场价值相对较高；

二是侵权行为性质。

郑丹丹作为销售者，考虑到其侵权能力、侵权行为的性质、情节、持续时间和主观恶意等因素；

三是维权支出的合理开支。

考虑到怡信公司委托律师和其他人进行维权的支出以及公证费的合理支出，均属于怡信公司为制止侵权行为所支付合理的律师费、其他费用和公证费；

四是被诉侵权产品的市场价格以及作为个体户的侵权者的盈利能力较小等。

综上因素，一审法院酌情判定郑丹丹赔偿怡信公司30000元（已含怡信公司维权支出的合理费用）。

怡信公司主张的超出上述部分的诉讼请求，依法不予支持。

郑丹丹经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的答辩与质证的权利。

综上所述，郑丹丹的行为已经构成对怡信公司本案专利权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条和第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、郑丹丹自判决生效之日起立即停止销售和许诺销售侵害怡信公司专利号为ZL200720051806.9、名称为“便携可充式喷液瓶”的实用新型专利产品；

二、郑丹丹自判决生效之日起十日内赔偿怡信公司经济损失以及合理开支合计30000元；

三、驳回怡信公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由怡信公司负担500元，郑丹丹负担550元。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，郑丹丹向一审法院提供了以下证据：1.《说明书①》，主要内容为：“产品来源：义乌市国际商贸城H区51号门3楼二街26651商铺，于2014年8月21日购入L44型号香水瓶，共168支，单价4.8元，总金额806.4元。

产品销售：L44香水瓶于2015年8月19日上架baby宝贝tm淘宝销售，期间没人告知、提醒L44香水瓶侵犯他人专利，由于不是厂家直接购入并不知情，收到法院起诉书2016年4月9日当即下架。

统计：L44香水瓶从上架到下架共计销售143支，销售单价5.5元。

”2.逸尚化妆品包装有限公司（以下简称逸尚公司）《销售订单合同》，主要内容为：“客户：珍珍”、“日期：2014.8.21”、“品名：L445ml”、“数量：168”、“单价：4.8”、“金额：806.4”。

3.《说明书②》，主要内容为：“收到起诉书已询问进货店铺（义乌市国际商贸城H区51号门3楼二街26651店铺），得知进货店铺于2015年也被原告在义乌市人民法院提出告诉，并且赔付原告律师裴银州人民币5万元整。

”该《说明书》附有“裴银州”于2015年10月13日出具的《变更诉讼请求申请书》和银行转账记录。

4.淘宝网页打印件，其中显示“掌柜：baby宝贝_tm”，“5ml自贡式金属香水瓶/充气式/喷雾瓶/玻璃内瓶空瓶”下显示“此宝贝已下架”字样。

“baby宝贝_tm”页面显示：“共有全部下架宝贝9条记录”，其中“5ml自贡式金属香水瓶/充气式价格5.50元、库存9、总销量143、创建时间2015081917:56、结束时间2016040914:53”。

二审诉讼期间，郑丹丹提供了以下证据：1.浙江省义乌市公证处于2016年9月21日出具的（2016）浙义证民内字第6158号《公证书》，其中记载：该公证处公证员根据郑丹丹保全证据的申请，于2016年9月18日上午利用公证处的计算机登录www.taobao.com网站，进入“baby宝贝_tm”页面，浏览了“5ml自贡式金属香水瓶/充气式/喷雾瓶/玻璃内瓶空瓶”产品的历史成交记录，其中显示最早一笔成交时间为2015091315:47:51，最迟一笔交易时间为2016033013:35:56，交易金额均为5.50元。

2.《逸尚化妆品包装》产品图册。

拟证明郑丹丹所销售的L445ml产品来源于逸尚公司。

怡信公司对郑丹丹提供的《销售订单合同》、《逸尚化妆品包装》产品图册的真实性、合法性、关联性不予确认，认为其无法形成对应关系，无法形成完整的证据链；

对（2016）浙义证民内字第6158号《公证书》的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该《公证书》记载的事实与郑丹丹提交的《销售订单合同》有矛盾，前者显示最早的交易时间为2015年9月，后者签订的时间为2014年8月，按照常理不可能一年多才销售。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

怡信公司系名称为“便携可充式喷液瓶”、专利号为ZL200720051806.9实用新型专利权人，本专利目前处于有效状态，怡信公司的合法权利应受法律保护。

根据郑丹丹的上诉理由，本案二审争议的焦点主要是：郑丹丹主张的合法来源抗辩是否成立；

一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于郑丹丹主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，郑丹丹主张其所销售的被诉侵权产品来源于义乌市国际商贸城H区51号门3楼二街26651逸尚公司，为此提供了逸尚公司《销售订单合同》、《逸尚化妆品包装》产品图册以及郑丹丹出具的《说明书①》、《说明书②》等证据。

本院对此认为，第一，郑丹丹没有提供逸尚公司的工商登记注册材料，其是否真实存在无法核实；

第二，《销售订单合同》没有加盖逸尚公司的印章，是否有经办人签名也无法核实（因笔迹太模糊，无法辨认其内容），因此，该合同的真实性无从核实；

第三，逸尚公司《销售订单合同》记载的日期为2014年8月21日，而郑丹丹自称该产品于2015年8月19日才在其淘宝baby宝贝_tm网店上架出售，期间相差一年，对于此类易损耗的小商品来说，从进货到上架销售跨度一年，不符合常理，郑丹丹对此又没有作出令人信服的解释；

第四，《逸尚化妆品包装》产品图册不是公开出版物，其真实性无法核实。

综上所述，郑丹丹提供的现有证据不能形成完整的证据链，不足以证明其所销售的本案被诉侵权产品来源于逸尚公司，其主张的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

”本案中，在确定郑丹丹的侵权赔偿数额时应综合考虑以下因素：1.本案专利权的稳定性。

怡信公司请求保护本案实用新型专利权利要求1、2、4，而其提供的《实用新型专利检索报告》则显示权利要求1、2不具备创造性，因此，只有权利要求4较为稳定。

2.郑丹丹实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的侵权行为。

3.郑丹丹提供了浙江省义乌市公证处出具的（2016）浙义证民内字第6158号《公证书》，初步证明其销售被诉侵权产品的数量为143支，获利为100.1元，怡信公司对此没有提供相反证据予以反驳。

4.本案被诉侵权产品与本院（2016）粤民终1886号案被诉侵权产品为同一产品，即同一被诉侵权产品同时侵害了怡信公司两项专利权，而且该被诉侵权产品的销售单价只有5.5元。

5.郑丹丹主张其收到一审法院送达的起诉状后即下架被诉侵权产品，不再进行许诺销售、销售，怡信公司对此没有提供相反证据予以反驳，本院对郑丹丹的主张予以采信。

6.怡信公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用。

怡信公司公证购买本案被诉侵权产品，需要支付相应的公证费用；

怡信公司还委托律师代理诉讼，也需要支付相应的律师费。

但上述合理维权费用应由两案共同分摊。

综上，本院确定郑丹丹本案应赔偿怡信公司经济损失和合理支出共计1万元，对怡信公司超出该部分的诉讼请求不予支持。

一审判决确定的赔偿数额过高，本院予以纠正。

综上所述，郑丹丹的上诉请求部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实部分不清，以致确定赔偿数额不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2016）粤73民初第430号民事判决第一判项及一审案件受理费分担的判决内容；

二、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初第430号民事判决第三判项；

三、变更广州知识产权法院（2016）粤73民初第430号民事判决第二判项为：郑丹丹应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞怡信磁碟有限公司经济损失和合理费用共计1万元；

四、驳回东莞怡信磁碟有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费550元，由上诉人郑丹丹负担350元，由东莞怡信磁碟有限公司负担200元。

上诉人郑丹丹已向本院预交二审案件受理费550元，本院退回其200元，东莞怡信磁碟有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳200元。

本判决为终审判决。