四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终360号上诉人（原审被告）：四川汇友机电设备有限公司,住所地四川省成都市武侯区佳灵路53号附18号一区A座二楼21号。

法定代表人：邸东驰。

被上诉人（原审原告）：潍柴动力股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术产业开发区福寿东街197号甲。

法定代表人：谭旭光，董事长。

委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。

上诉人四川汇友机电设备有限公司（以下简称汇友公司）因与被上诉人潍柴动力股份有限公司（以下简称潍柴动力公司）侵害商标权纠纷一案，不服（2016）川0107民初5904号民事判决，向本院提起上诉。

于本院2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，因未涉及新的事实，故本案不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人汇友公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回潍柴动力公司全部诉讼请求。

事实和理由：第一，公证行为是在汇友公司不知情的情况下封存的，存在被掉包的嫌疑，不能以名片和销售单是汇友公司的，即认定公证封存的被诉侵权商品是汇友公司销售的。

第二，被诉侵权商品未经权威质检部门鉴定，不能用潍柴动力公司提供的样品来证明被诉侵权商品是假冒的，也没有证据表明潍柴动力公司提供的样品为正品。

第三，如果被诉侵权商品为假冒的，本案应追加“武侯区旋风汽配经营部”负责人为共同被告，因被诉侵权商品来源于上述经营部。

第四，被诉侵权产品的进货渠道正规，具有合法来源；

进货的商家店面与汇友公司在同一个汽配城内是临近商铺，属于专营滤清器产品的商家，汇友公司只是销售全车配件的商家，无从辨别商品的真假，无侵权的故意。

第五，原审判决赔偿数额不合理，律师费不应当由汇友公司承担。

潍柴动力公司辩称，潍柴动力公司委托律师维权符合法律规定；

汇友公司仅提供了一张进货单，进货单上的商家与汇友公司所述的商家没有关联性，一审判决未采信合法来源的认定是正确的；

案涉商标属于驰名商标，潍柴动力公司认可一审法院的判赔金额。

潍柴动力公司向一审法院起诉请求：1.汇友公司赔偿潍柴动力公司经济损失及合理费用共计30000元（其中差旅费500元、购买侵权商品费用60元、公证费650元、律师费10000元）；

2.本案诉讼费由汇友公司负担。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理局核准，潍坊柴油机厂注册了第1705556号“”注册商标，核定使用的商品为第7类，包括柴油机，柴油发电机组，齿轮箱，船用发动机、内燃机配件，注册有效期自2002年1月28日至2012年1月27日。

2004年1月21日，潍柴动力公司受让取得第1705556号“”注册商标。

该注册商标有效期续展至2022年1月27日。

2015年5月18日，四川省成都市成华公证处根据潍柴动力公司申请，由公证员马某、公证人员余某潍柴动力公司的委托代理人曲其德来到成都市武侯区成双大道北段283号九峰（三九佛兰）大车配件市场16栋5号“宇通客车配件中心库”商店内，曲其德以普通消费者身份购买了“”牌滤清器滤芯2个，并取得该店出具的销售清单1张及名片1张。

销售清单上加盖有“四川汇友机电设备有限公司销售专用章”的印章并载有“宇通客车配件四川汇友中心库销售清单”、“零件名称机油格0818零件号JX0818品牌潍柴车型潍柴数量2单价30金额60”等字样，名片载有“宇通客车配件中心库”、“四川汇友机电设备有限公司”等字样。

四川省成都市成华公证处的公证人员余某该店铺外观进行了拍摄，取得照片1张。

四川省成都市成华公证处的公证员对曲其德的上述购买行为进行了公证，将所购物品及取得的销售清单、名片进行了拍照并封存，并将销售清单、名片及店铺外观的照片附在《公证书》中。

四川省成都市成华公证处就上述公证行为于2015年5月25日出具（2015）成华民证字第3408号《公证书》。

庭审中，一审法院将公证封存的实物当庭拆封，公证封存的实物包括带有纸盒外包装的机油滤清器滤芯2个，销售清单1张，名片1张。

经现场勘验，将潍柴动力公司提供的机油滤清器滤芯样品与公证封存的被控侵权机油滤清器滤芯对比：1.公证封存的机油滤清器滤芯外包装上标有与“”注册商标基本相同的标识，其中公证封存的机油滤清器滤芯外包装上的圆形图案中横线的间隔宽度略有不等，“”注册商标中圆形图案中横线的间隔宽度相等；

2.公证封存的机油滤清器滤芯外包装上包装盒底部较松散，样品包装盒底部较紧实；

3.样品包装内有合格证，公证封存的两个机油滤清器滤芯其中一个没有合格证，另一个有合格证，但合格证的样式与样品合格证的样式不同；

4.公证封存的机油滤清器滤芯顶部无件号、生产日期、编码，样品的顶部有件号、生产日期、编码；

5.公证封存的机油滤清器滤芯上印有“”标识，该标识中圆形图案中横线较细，样品上印制的“”注册商标中圆形图案中横线较粗。

另查明，1.潍柴动力公司因本案诉讼支付公证费650元，购买被控侵权商品的费用60元。

2.潍柴动力公司为包括本案在内的多起诉讼案件的公证保全取证支付差旅费若干。

3.汇友公司的注册资金为1000000元。

4.2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定潍柴动力公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第7类柴油机商品上的“”注册商标为驰名商标。

5.潍柴动力公司提供的样品系由潍柴动力（潍坊）备品资源有限公司生产，潍柴动力（潍坊）备品资源有限公司是潍柴动力公司的独资子公司，负责潍柴产品的生产销售和经营管理，标有第“1705556”号“”注册商标图案的机油滤油器滤芯和燃油滤清器滤芯，是潍柴动力公司授权潍柴动力（潍坊）备品资源有限公司生产的。

一审法院认定以上事实，采信了第1705556号《商标注册证》、《注册商标转让证明》、《注册商标变更证明》、《核准续展注册证明》、《关于认定“WEICHAI及图”商标为驰名商标的批复》、（2015）成华民证字第3408号《公证书》及封存实物（包括机油滤清器滤芯2个，销售清单1张，名片1张）、机油滤清器滤芯样品、《潍柴配件真伪鉴别》、《说明》、企业工商信息、公证费票据、差旅费票据以及当事人的陈述等证据。

一审法院认为，潍柴动力公司作为第1705556号“”注册商标所有权人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。

关于汇友公司是否实施被控侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为”、第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权”，以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，本案中，汇友公司认可（2015）成华民证字第3408号《公证书》中所附《销售清单》、名片是其提供，且购得被控侵权商品的地址系汇友公司经营的店铺的地址，因此依据（2015）成华民证字第3408号《公证书》载明的内容及汇友公司的陈述，本院确认（2015）成华民证字第3408号《公证书》公证封存的被控侵权商品为汇友公司所销售。

通过本院在庭审中现场勘验，汇友公司销售的滤芯与潍柴动力公司第1705556号“”注册商标核定使用的商品种类相同，该滤芯在外包装上使用了与潍柴动力公司注册商标基本相同的标识，但公证封存的滤芯实物顶部均无件号、生产日期、编码且其中一个滤芯无合格证，公证封存的滤芯外包装与潍柴动力公司提供的样品亦存在差异。

因此，一审法院认定汇友公司销售的滤芯系假冒涉案注册商标的商品，属于侵犯涉案注册商标专用权的商品。

汇友公司未经潍柴动力公司许可，销售了侵害潍柴动力公司涉案注册商标专用权的商品，侵犯了潍柴动力公司的涉案注册商标专用权。

另，汇友公司辩称潍柴动力公司取证过程属于诱导侵权，一审法院认为，案涉侵权商品系由潍柴动力公司代理人以普通消费者的身份在公证员的监督下一同购买所得，未违反相关法律规定，故一审法院对汇友公司的该辩称意见不予采信。

关于汇友公司在本案中是否应当承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，汇友公司在本案中举出购货单以及武侯区旋风汽配经营部的工商登记信息拟证明其销售的案涉侵权商品系从武侯区旋风汽配经营部购进。

对此，一审法院认为，汇友公司提交的购货单未载有武侯区旋风汽配经营部的名称，也未加盖武侯区旋风汽配经营部的印章，而购货单上载有“蚌埠市朝阳滤清器厂驻成都办事处”字样，因此，汇友公司提交的证据不能证明案涉侵权商品系从武侯区旋风汽配经营部购进，故一审法院对汇友公司提出的案涉侵权商品是其合法取得的抗辩意见不予采信，汇友公司应当承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因潍柴动力公司未提供其因汇友公司侵权所受到的损失或汇友公司因侵权获利的证据，一审法院综合考虑汇友公司经营地点、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标知名度以及潍柴动力公司为本案诉讼委托律师出庭、为制止侵权行为所支付的公证费、差旅费等因素，酌定汇友公司应向潍柴动力公司赔偿经济损失及合理费用共计11000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、汇友公司于判决生效之日起十日内赔偿潍柴动力公司经济损失及合理开支共计11000元；

二、驳回潍柴动力公司其他诉讼请求。

本案案件受理费550元，由汇友公司负担350元，由潍柴动力公司负担200元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2006年6月1日，涉案商标被国家商标局认定为驰名商标。

本院认为，关于公证书的效力问题。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，潍柴动力公司的人员在公证人员的公证下，在汇友公司不知情的情况下以普通消费者的身份购买被控侵权商品的行为，未违反法律的禁止性规定。

公证书中所附的封存物品的照片与封存物品的实物一致，汇友公司当庭对公证封存物品的外包装封存状态进行了检查，确认封存状态完好，汇友公司也认可销售单和名片是其公司出具的。

可见，公证书中所体现的公证内容与事实相符，在汇友公司无相反证据的情况下，一审法院采信公证书以及封存实物，并无不当，汇友公司主张潍柴动力公司在其不知情的情况下取证，被控侵权商品可能存在被调换的上诉理由不能成立。

关于被诉侵权商品是否为假冒商品的问题。

本院认为，潍柴动力公司作为商标权人，其对自己的商标以及产品有较强的识别能力，潍柴动力公司在庭审中提供其子公司生产的样品用以比对以区分被诉侵权商品符合法律规定。

通过比对，样品与被诉侵权商品存在较大的差异，能够认定被诉侵权商品系仿冒产品，汇友公司也没有证据证明其所销售的被诉侵权商品为正品，故一审法院未经过鉴定而认定被诉侵权商品系假冒涉案注册商标的商品，并无不当。

关于汇友公司是否有合法来源的问题。

汇友公司主张被诉侵权商品来源于“武侯区旋风汽配经营部”，但其所举示的购货单上既未载明该经营部的名称，也无该经营部的印章，不能据此证明被诉侵权商品来源于上述经营部，汇友公司作为从事销售被诉侵权商品的经营者，并未尽到审慎的审查、注意义务，故汇友公司的合法来源的上诉理由不成立，本院不予支持。

汇友公司也没有证据证明其与上述经营部存在共同侵权行为，故其认为应当追加“武侯区旋风汽配经营部”作为本案共同被告的上诉理由不成立。

关于赔偿金额是否适当的问题。

因潍柴动力公司未能证明汇友公司的侵权获利或潍柴动力公司的侵权损失，本案应当适用法定赔偿。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

一审判决在确定赔偿金额时，综合考虑汇友公司经营地点、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、侵权商品种类和数量、涉案注册商标知名度以及潍柴动力公司为本案诉讼委托律师出庭、为制止侵权行为所支付的公证费、差旅费等因素，酌定汇友公司应向潍柴动力公司赔偿经济损失及合理费用共计11000元，并无不当。

故本案对原判确定的赔偿金额予以维持。

综上所述，汇友公司的上诉理由不成立，应予驳回；

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由四川汇友机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。