广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终101号上诉人（原审被告）：吴湛健，男，1981年12月14日出生，汉族，住广东省高要市。

委托诉讼代理人：梁孟杰，广东山丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余钦创，男，1977年11月18日出生，汉族，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

原审被告：高要市金利镇凯盛五金厂，住所地广东省肇庆市高要市金利镇金贸东路创业园。

负责人：吴湛英。

原审被告：吴湛基，男，1983年3月6日出生，汉族，住广东省高要市。

上诉人吴湛健因与被上诉人余钦创、原审被告高要市金利镇凯盛五金厂（以下简称凯盛五金厂）、吴湛基侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20083005××××.0）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1105号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴湛健上诉请求判令：1.撤销一审判决第一、二项判决；

2.依法改判吴湛健无需承担侵害本案专利权的侵权责任；

3.由余钦创承担本案一、二审的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院判决吴湛健立即停止许诺销售侵害余钦创本案专利权的产品，并销毁侵权产品的宣传册，是完全缺乏事实和法律依据。

吴湛健未曾许诺过任何人使用自己注册的涉案商标，更未许诺任何人在涉案产品上使用该商标，更谈不上印刷涉案产品的宣传册并在展销会上派发。

一审法院仅以《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，认定吴湛健与凯盛五金厂共同印制、派发了该产品宣传册，其推定是缺乏事实和法律依据的，吴湛健及凯盛五金厂也是被侵权人，一审法院不应在没有充足的事实证据的前提下，推定吴湛健为侵权人，并以此判决吴湛健承担侵权责任。

二、一审法院判决吴湛健赔偿余钦创经济损失及维权合理费用共计4万元更是不符合法理与情理，亦于法无据。

吴湛健并未生产、销售或者许诺销售涉案侵权产品，吴湛健作为商标专用权人也从未许可他人使用其商标。

吴湛健更是无从得知其商标为何会出现在展销会的宣传册上。

吴湛健由始至终都不存在侵权行为，承担侵权责任更是无从谈起。

因此一审法院的认定是歪曲事实真相，没有事实证据和法律依据的。

三、吴湛健与凯盛五金厂不存在任何利害关系，既没有共同经营也没有合作关系，一审判决认定吴湛健印制载有被诉侵权产品图片的宣传册并在展销会上派发更是完全没有任何证据支持，一审判决以推定方式作出认定对吴湛健极不公平，更与客观事实相违背，请求二审法院依法予以纠正。

余钦创答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

而且吴湛健、凯盛五金厂的经营者吴湛英均确认，两人是同一条村的堂兄弟关系，因此两人关系密切，具有利害关系，故本院对凯盛五金厂关于其在自己的宣传册上使用吴湛健的“龙霸”商标未征得吴湛健的同意，也没有告知吴湛健，吴湛健对此毫不知情，吴湛健不应承担侵权责任的辩称不予采信。

肇庆市知识产权局在凯盛五金厂处不仅取得上述产品宣传册，而且还取得了产品实物，该产品实物的外观与产品宣传册所载相应产品的照片的外观又一致。

余钦创向一审法院提起诉讼，请求判令：1.佛山市皇玛五金科技有限公司（以下简称皇玛公司）、凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健共同侵权，并立即停止生产制造、销售、许诺销售侵犯余钦创ＺＬ20083005××××.0号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、侵权产品画册及专用模具；

2.皇玛公司、凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健共同赔偿余钦创经济损失及维权费用合计6万元，并相互承担连带责任；

3.皇玛公司、凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健承担所有的诉讼费用。

后余钦创向一审法院申请撤回对皇玛公司的起诉，一审法院裁定准许余钦创的申请。

一审法院认定事实如下：2008年6月13日，余钦创向国家知识产权局申请名称为“卫浴隔断配件（凹形支脚）”的外观设计专利权，2009年7月22日获得公告授权，专利号为ＺＬ20083005××××.0，该专利权至今有效。

该专利的设计要点在于本产品的外形，授权公告图片如下：主视图后视图左视图仰视图俯视图立体图2015年3月30日，余钦创经公证，在中国进出口商品交易会琶州展馆16.4号展厅H20号摊位取得了名为“凯盛五金厂”的产品宣传册一本和吴湛基名片一张，该产品宣传册封面印有“Longba龙霸?”，每隔一页均印有“Longba龙霸?”，封底印有“Longba龙霸?”“凯盛五金厂”“地址：高要市金利镇创业园”字样，该名片印有“凯盛五金厂”“Longba龙霸?”字样。

2015年7月16日，肇庆市知识产权局在凯盛五金厂取得相同的产品宣传册，并取得被诉侵权产品实物。

余钦创主张该被诉侵权产品实物及产品宣传册所载明的型号为A4的被诉侵权产品图片与其涉案专利的外观设计相同。

凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健否认制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，但认可被诉侵权产品及其图片与涉案专利的外观设计相同。

另查明，“Longba龙霸”注册商标专用权人为吴湛健。

凯盛五金厂系个体户，经营者系吴湛英，经营范围为加工、销售五金杂件。

凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健自认吴湛基、吴湛健、吴湛英三人系堂兄弟关系，系同一个村。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵害涉案外观设计专利权；

二、如果被诉侵权产品构成侵权，凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健须承担的民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否侵害涉案外观设计专利权的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

”涉案专利产品为卫浴隔断配件凹形支脚，被诉侵权产品也为卫浴隔断配件凹形支脚，两者属于相同种类的产品。

将被诉侵权产品实物及其图片与涉案专利的外观设计进行比对，两者整体设计相同，余钦创与凯盛五金厂、吴湛基、吴湛健均确认被诉侵权产品实物及其图片与涉案专利的外观设计相同，因此，一审法院认定被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计相同，落入涉案专利权的保护范围，侵害了涉案外观设计专利权。

二、关于民事侵权责任的承担问题。

结合余钦创经公证取得的产品宣传册与肇庆市知识产权局在凯盛五金厂取得的产品宣传册相同，且该产品宣传册印有“凯盛五金厂”的事实，可以认定该产品宣传册系凯盛五金厂印制、派发。

同时，肇庆市知识产权局还在凯盛五金厂查证取得了被诉侵权产品实物，故应认定凯盛五金厂制造了被诉侵权产品。

而且，该产品宣传册印有“Longba龙霸?”字样，吴湛健系“Longba龙霸”注册商标专用权人，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

据此，应认定吴湛健与凯盛五金厂共同印制、派发了该产品宣传册，共同制造了被诉侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

凯盛五金厂、吴湛健未经专利权人许可，制造了落入涉案专利保护范围的产品，并擅自将载有被诉侵权产品图片的宣传册在展销会上派发，目的是为了销售，属于许诺销售落入涉案专利保护范围的产品的行为，其制造、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。

余钦创主张凯盛五金厂、吴湛健还销售了侵权产品，但没有提交相应证据予以证实，故对其相应诉讼请求不予支持。

此外，余钦创主张吴湛基系凯盛五金厂的实际经营者，也没有提交充分证据予以证实，故对其相应诉讼请求也不予支持。

综上，凯盛五金厂、吴湛健的涉案侵权行为仅为制造、许诺销售了侵权产品，余钦创诉请凯盛五金厂、吴湛健立即停止制造、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、制造侵权产品的专用模具及侵权产品的宣传册，于法有据，予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，由于余钦创没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供凯盛五金厂、吴湛健因侵权而获利的证据，一审法院结合涉案专利权为外观设计专利权、涉案侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、余钦创为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定凯盛五金厂、吴湛健在本案应赔偿余钦创经济损失及合理费用合计4万元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、凯盛五金厂、吴湛健于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵害余钦创专利号为ＺＬ20083005××××.0、名称为“卫浴隔断配件（凹形支脚）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品、制造侵权产品的专用模具及侵权产品的宣传册；

二、凯盛五金厂、吴湛健于判决发生法律效力之日起十日内赔偿余钦创经济损失及维权合理费用共计4万元；

三、驳回余钦创的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1800元、保全费620元，由凯盛五金厂、吴湛健负担。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

余钦创是名称为“卫浴隔断配件（凹形支脚）”、专利号为ＺＬ20083005××××.0的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，余钦创的合法权利应受法律保护。

根据上诉人吴湛健的上诉理由和被上诉人余钦创的答辩意见，本案二审的争议焦点是：吴湛健是否与凯盛五金厂共同实施了本案被诉侵权行为，一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。

一、关于吴湛健是否与凯盛五金厂共同实施了本案被诉侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”本案中，余钦创主张吴湛健与凯盛五金厂共同实施了本案被诉侵权行为，其依据是余钦创在中国进出口商品交易会琶州展馆16.4号展厅H20号摊位取得的“凯盛五金厂”的产品宣传册以及肇庆市知识产权局在凯盛五金厂处取得的产品宣传册，该两本产品宣传册均印有“Longba龙霸?”注册商标，而吴湛健是“Longba龙霸”注册商标专用权人。

注册商标的功能在于识别商品或者服务的来源，在没有相反证据的情况下，应认定商品上标注的注册商标系商标权人所为或者商标权人许可他人所为。

因此上述证据可以初步证明该两份产品宣传册是由凯盛五金厂与吴湛健共同印制并派发。

吴湛健如要反驳该事实，应提供相反的证据加以证明，但吴湛健一直未能提供证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。

而且吴湛健、凯盛五金厂的经营者吴湛英均确认，两人是同一条村的堂兄弟关系，因此两人关系密切，具有利害关系，故本院对凯盛五金厂关于其在自己的宣传册上使用吴湛健的“龙霸”商标未征得吴湛健的同意，也没有告知吴湛健，吴湛健对此毫不知情，吴湛健不应承担侵权责任的辩称不予采信。

肇庆市知识产权局在凯盛五金厂处不仅取得上述产品宣传册，而且还取得了产品实物，该产品实物的外观与产品宣传册所载相应产品的照片的外观又一致。

综上，一审判决认定吴湛健与凯盛五金厂共同实施了本案被诉侵权行为，并无不当，本院予以维持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。

”本案中，由于专利权人余钦创因被侵权所受到的实际损失以及凯盛五金厂、吴湛健因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利的类型、凯盛五金厂和吴湛健侵权行为的性质和情节、余钦创为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定吴湛健与凯盛五金厂共同赔偿余钦创经济损失以及合理费用合计4万元，并无不当，本院予以维持。

吴湛健上诉认为一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，吴湛健的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由上诉人吴湛健负担。

本判决为终审判决。