浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民终860号 上诉人（原审原告）：李文钦，男，1988年7月29日出生，住台湾地区。

委托诉讼代理人：张仲波，上海瀛泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波法耐德电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市高新区聚贤路1515号034幢2号车间1-3层。

法定代表人：梁尖，总经理。

委托诉讼代理人：龙旺军，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：宁波格丽思电器有限公司，住所地浙江省宁波市高新区聚贤路1515号。

法定代表人：苏斌，总经理。

上诉人李文钦因与被上诉人宁波法耐德电子科技有限公司（以下简称法耐德公司）及宁波格丽思电器有限公司（以下简称格丽思公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初704号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月17日公开开庭进行了审理。

上诉人李文钦的委托诉讼代理人张仲波、被上诉人法耐德公司的委托诉讼代理人龙旺军和被上诉人格丽思公司的法定代表人苏斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李文钦上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、在专利民事案件中，当事人不能援引抵触申请进行不侵权抗辩。

我国的专利法和相关司法解释没有规定可以适用抵触申请抗辩，抵触申请只能单独用来评价相关专利的新颖性，适用抵触申请抗辩与专利法规定的专利侵权诉讼不能否定专利权效力的规定不符。

二、专利号为ＺＬ2014202084××××.8的实用新型专利不能构成本案的抵触申请。

该实用新型专利保护的技术方案与涉案专利和被诉技术方案不同，其发明目的在于通过在杯体上设置检测杯盖的装置从而解决安全问题，与涉案专利的技术方案不同，不能构成涉案专利的抵触申请。

三、退一步讲，专利号为ＺＬ2014202084××××.8的实用新型专利并没有单独、完整地记载被诉侵权产品的全部技术方案。

本案中，抵触申请的全部技术特征与被诉侵权产品的技术特征不相同也不等同，如抵触申请中的刀头组件与被诉侵权产品的搅拌装置两者的结构明显不同，与杯体底座及其他部件的连接方式也完全不同。

被诉侵权产品上的“夹持装置”、“夹持装置连接杯体的底部，且夹住底板的顶面和底面”、“夹持装置包括一压板及一底座”、“底座支持杯体底板和底面”等技术特征在抵触申请中均不能一一对应。

因此，抵触申请抗辩不能成立。

综上，被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，法耐德公司与格丽思公司侵权成立。

法耐德公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李文钦的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。

格丽思公司辩称，原审判决认定事实清楚，被诉侵权产品的技术方案与抵触申请的技术方案相同，请求二审法院驳回其上诉。

李文钦于2016年6月7日向一审法院起诉请求：判令法耐德公司和格丽思公司：一、立即停止侵犯涉案专利权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品、宣传画册及专用模具；

二、法耐德公连带赔偿李文钦经济损失及维权费用共计20万元，并承担本案全部诉讼费用。

一审庭审中，李文钦明确被诉侵权产品的型号为FGR-8800。

一审法院认定：李文钦于2015年5月7日向国家知识产权局申请搅拌容器实用新型专利，并于2015年12月9日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20152029××××.6，名称为“搅拌容器”的实用新型专利权。

该专利共有9项权利要求，李文钦要求保护权利要求1。

其权利要求1为：一种搅拌容器，其特征在于包括：一杯体，包括一底板及自所述底板的周缘向上延伸的一杯墙，所述底板具有一顶面、一底面及一开口，所述开口贯穿所述顶面及所述底面；

一夹持装置，连接所述杯体的底板，且夹住所述底板的顶面及底面；

一搅拌装置，穿过所述杯体的底板的开口，且连接所述夹持装置。

2016年1月7日，国家知识产权局作出实用新型专利权评价报告，认为全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现仍有效。

应李文钦或其代理人申请，广东省广州市公证处于2015年11月10日作出（2015）粤广广州第195221号公证书，对其前往第118届中国进出口商品交易会琶洲展馆领取宣传资料及其对展馆、摊位现场情况进行拍照的过程进行证据保全公证；

于2016年3月9日作出（2016）粤广广州第32712号公证书，对格丽思公司在“天猫网”上公布的产品相关信息和已购买商品的记录信息进行证据保全公证；

于同年4月20日作出（2016）粤广广州第54120号公证书，对网上订购货物的过程及相关网页进行证据保全公证；

于同年4月20日作出（2016）粤广广州第55753号公证书，对收取网上订购货物的过程及相关物证进行证据保全公证。

“GREENIS”商标的申请人为法耐德公司，、商标的申请人为格丽思公司，“格丽思”商标的申请人为苏斌。

2016年5月6日，一审法院应李文钦申请，来到位于宁波市高新区聚贤路1515号的厂区内进行证据保全，一审法院从该厂区内一标有“宁波格丽思电器有限公司”厂房内的实验室扣押了型号为FGR-8840的样机1台、型号为FGR-8800（即涉案被控侵权产品）的破壁机成品1台。

另查明，法耐德公司成立于2013年6月26日，注册资本为100万元，其工商登记的经营范围为：电子产品技术的研发；

智能家居、家用电器的研发；

家用电器、日用百货、电子产品、电线电缆、电动工具、橡胶制品、塑料制品、包装材料、电脑软硬件、办公用品、工艺品、数码产品、五金制品、照明电器、玻璃制品、摄影器材、机械设备及配件、针纺织品的批发、零售；

国内各类广告的设计、制作、发布、代理；

企业管理咨询服务；

市场营销策划；

一般商品信息咨询；

自营或代理货物和技术的进出口业务面单国家禁止或限定经营的货物和技术除外。

格丽思公司成立于2015年1月5日，注册资本为100万元，其工商登记的经营范围为：家用电器、电机、电子产品、五金件、塑料橡胶制品、机械设备及配件、电器配件、模具、五金配件的制造、加工、批发及零售；

自营或代理货物和技术的进出口业务面单国家禁止或限定经营的货物和技术除外。

一审法院审理认为，本案系涉台侵害实用新型专利权纠纷，根据有关规定，应参照涉外侵害实用新型专利权纠纷处理。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，一审法院作为法耐德公司和格丽思公司住所地的人民法院对本案享有管辖权。

因被请求保护地在中华人民共和国大陆，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。

李文钦依法享有专利号为ＺＬ20152029××××.6，名称为“搅拌容器”的实用新型专利权，该权利受法律保护。

结合本案李文钦的诉称以及法耐德公司和格丽思公司的答辩意见，一审的争议焦点在于：被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

法耐德公司和格丽思公司提出的现有技术抗辩能否成立；

若侵权成立，法耐德公司和格丽思公司民事责任的承担问题。

（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围 经庭审比对，李文钦认为被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了权利要求1的保护范围。

法耐德公司和格丽思公司认为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1相比，存在以下不同之处：1.被诉侵权技术方案分为杯体和杯座两部分，两者通过四枚螺丝固定，且没有涉案专利所述的底板。

2.被诉侵权技术方案没有夹持装置，李文钦所称的夹持装置仅是刀头组件，并不起到夹持作用。

综上，法耐德公司和格丽思公司认为被诉侵权技术方案并不落入李文钦涉案专利权保护范围。

关于上述第一点区别技术特征，经比对被诉侵权技术方案中搅拌容器可分为杯体和杯座两部分，由于杯座系相比涉案专利增加的技术特征，在侵权比对时，一审法院对此不予考虑。

而涉案专利所述的底板，经比对被诉侵权技术方案中亦具备该技术特征，法耐德公司和格丽思公司的辩称无事实依据，不予采信。

被诉侵权技术方案的这一技术特征与专利相应技术特征相同。

关于第二点区别技术特征，涉案专利说明书中载明“所述夹持装置包括一压板及一底座，所述压板压抵于所述杯体的底板的顶面，所述底座支撑所述杯体的底板的底面”，经比对被诉侵权技术方案亦具备压板与底座，压板压抵于杯体底板的顶面，底座支撑杯体底板的底面。

一审法院认为，被诉侵权技术方案的这一技术特征与涉案专利相应技术特征相同。

综上，被诉侵权技术方案的全部技术特征均与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围。

（二）现有技术抗辩能否成立 本案中，法耐德公司和格丽思公司以其使用的技术方案系现有技术为由主张不侵权抗辩，并向一审法院提交了专利号为ＺＬ20142084××××.8，名称为“一种食品料理机”的实用新型专利作为现有技术的抗辩证据。

经审查，ＺＬ20142084××××.8实用新型专利授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的技术方案相对于授权技术方案而言并不属于现有技术，但其申请日早于涉案专利申请日，应当属于抵触申请。

根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款、第二款的规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

可见，抵触申请也能导致在后申请不能获得专利授权。

因此，法耐德公司和格丽思公司作为被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成侵权，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判，比较方法是将抵触申请技术方案与被诉侵权技术方案进行比对，而不考虑是否与涉案专利技术方案相同或等同。

本案中，专利号ＺＬ20142084××××.88的实用新型专利可作为抵触申请比对对象。

经庭审比对，法耐德公司和格丽思公司认为被诉侵权技术方案与抵触申请中的技术方案完全相同。

李文钦则认为抵触申请的发明点与李文钦涉案专利完全不同，抵触申请中的技术方案未公开夹持装置及夹持装置与杯体的连接方式，也未公开夹持装置的内部结构，看不出刀具和底座的位置关系。

虽ＺＬ20142084××××.88实用新型专利系一种食品料理机的完整技术方案，但是其同时也披露了搅拌容器的技术方案，根据该专利权利要求1的文字描述结合说明书附图，可以明确得出抵触申请中搅拌容器的技术特征，被诉侵权技术方案与抵触申请中的技术方案相比，两者完全一致，故可以认定法耐德公司和格丽思公司以该抵触申请中的技术方案作为现有技术抗辩的主张成立。

综上，因法耐德公司和格丽思公司的行为不构成对李文钦涉案专利权的侵犯，李文钦要求法耐德公司和格丽思公司立即停止侵权、销毁库存产品、宣传画册、专用模具及赔偿损失的诉请于法无据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款、第二款、第五十九条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年9月19日判决：驳回李文钦的诉讼请求。

案件受理费4300元，由李文钦负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，法耐德公司和格丽思公司在本案中主张抵触申请抗辩的比对文件为专利号ＺＬ2014202084××××.88，名称为“一种食品料理机”的实用新型专利，该专利申请日为2014年12月26日，授权公告日为2015年5月20日，专利权人为苏龙。

该专利权利要求1为，一种食品料理机，包括底座和设置在所述底板上的搅拌容器，所述的搅拌容器包括杯体和可拆卸地设置在杯体上的杯盖，所述的杯体内设置有刀头组件，所述的底座内设置用于控制刀头组件工作的控制电路，其特征在于所述的杯体上设置有用于检测所述的杯盖是否盖合到位的检测装置，所述的检测装置与所述的控制电路连接。

根据李文钦的上诉请求以及法耐德公司与格丽思公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：法耐德公司与格丽思公司有关抵触申请抗辩的主张是否成立。

一、关于专利号ＺＬ2014202084××××.88的实用新型专利是否构成涉案专利的抵触申请。

《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；

也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

”其中，在申请日以前向国家知识产权局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件被称为抵触申请。

当在先申请为一件发明专利申请时，则不论该在先申请的授权结果如何，其作为抵触申请的效力不会消失；

当在先申请为一件实用新型专利申请时，由于国家知识产权局在公告授予实用新型专利权之前不会公布该专利申请，故该申请只有在被授予实用新型专利权之后才会构成抵触申请。

因此，在认定一项实用新型专利是否构成涉案专利的抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较，如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。

本案中，专利号ＺＬ2014202084××××.88的实用新型专利的申请日2014年12月26日在涉案专利申请日之前，授权公告日2015年5月20日在涉案专利的申请日之后，依法可以构成涉案专利的抵触申请。

二、关于专利侵权诉讼中是否可以适用抵触申请抗辩。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”本院认为，根据现有技术抗辩的规定，专利权的保护范围不应覆盖现有技术，因为在被诉侵权技术方案属于现有技术的情况下，其不具有新颖性或创造性，不应被授予专利权，自然不应纳入涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第二十二条的规定，抵触申请与现有技术具有相同的意义，即均损害专利的新颖性，并对专利的效力产生直接影响。

既然专利法规定在专利侵权诉讼中，被控侵权人可以进行现有技术抗辩，则与现有技术具有同样损害涉案专利新颖性效力的抵触申请亦可作为被控侵权人的抗辩事由之一。

因此，被控侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。

至于李文钦提出的专利侵权诉讼不能评价涉案专利有效性故不能适用抵触申请抗辩的上诉理由，本院认为，专利侵权诉讼中的抵触申请抗辩并不否定涉案专利权的效力，其审查的对象不在于抵触申请是否公开了涉案专利技术方案，而在于抵触申请是否公开了被诉侵权技术方案的各项技术方案，故对李文钦该点上诉理由，本院不予支持。

三、关于本案中法耐德公司和格丽思公司主张的抵触申请抗辩能否成立。

在专利侵权诉讼中，对抵触申请抗辩的处理虽然可以参照适用现有技术抗辩，但由于抵触申请在专利授权程序中仅被用于评价相关专利的新颖性，因此与之相对应，在专利侵权诉讼中，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。

将被诉侵权产品中的各项技术特征与专利号ＺＬ2014202084××××.88的实用新型专利即本案抵触申请进行比对，李文钦认为，抵触申请中未公开被诉侵权技术方案中的夹持装置及夹持装置与杯体的连接方式，未公开夹持装置的内部结构以及刀具和底座的位置关系，抵触申请中的刀头组件与被诉侵权产品的搅拌装置两者的结构明显不同，杯体底座及其他部件的连接方式也完全不同，被诉侵权技术方案缺少抵触申请文件说明书附图6中刀头组件上的垫片，因此抵触申请未完整地公开被诉侵权技术方案的全部技术特征。

法耐德公司和格丽思公司则认为抵触申请与被诉侵权技术方案完全相同。

经二审庭审比对，本院认为，被诉侵权产品名称为“高速破壁料理机”，与名称为“一种食品料理机”的抵触申请属同一技术主题。

结合抵触申请的权利要求、说明书及附图，抵触申请公开了以下被诉侵权技术方案：1.底座与搅拌容器的技术特征，两者均分为底座和搅拌容器两部分，搅拌容器均分为杯体和杯盖两部分，在杯体内均设置了刀头组件，即搅拌装置。

2.刀头组件的技术特征，两者均包括一垫片、一刀头以及一防水垫圈，刀头组件与杯体底座的连接方式两者亦相同。

3.夹持装置的技术特征。

抵触申请和被诉侵权技术方案中的夹持装置实际均是指杯体底部与底座的连接装置，两者均包括一压板和底座，压板压抵于杯体底板的顶面，底座支撑杯体底板的底面。

李文钦提出的两者其他不同点亦不成立。

综上，本案抵触申请已单独、完整地公开了被诉侵权技术方案的全部技术特征，两者相同，被诉侵权技术方案相较于抵触申请不具有新颖性，法耐德公司与格力思公司主张的抵触申请抗辩成立，不构成对涉案专利权的侵犯。

综上所述，李文钦的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由李文钦负担。

本判决为终审判决。