湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终81号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾省台北市信义区忠孝东路五段293号5楼，公司统一编号22327867。

法定代表人：练台生，董事长。

特别授权代表：彭刚，男，1981年12月14日出生，汉族，住湖北省红安县城关镇小北街**号，公民身份号码4211221981********。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周新波，男，1966年11月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜企业）因与被上诉人周新波侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初3543号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。

上诉人钱柜企业的委托诉讼代理人胡金叶被上诉人周新波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钱柜企业上诉请求：1、请求撤销原判第二项，依法改判被上诉人在《洞庭之声》发布侵权声明，消除影响；

2、撤销原判第一项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失、维权合理开支共计50万元；

3、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。

事实和理由：1、被上诉人使用涉案侵权商标客观上已造成消费者的混淆和误认，原判既已认定侵权，却不支持上诉人要求被上诉人承担发布侵权声明、消除影响的侵权责任，于法无据。

2、上诉人提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及相应支付凭证，明确要求一审法院参照确定，但一审法院却直接适用法定赔偿，判赔额远低于上诉人的许可费标准，更低于被上诉人的侵权成本，无法制止侵权行为的发生。

一审法院一方面认定了许可费的真实性，另一方面却违反法律规定，直接适用法定赔偿，属适用法律错误，剥夺了法律赋予上诉人对侵权赔偿计算方式的选择权。

极低的判赔金额尚不足以弥补上诉人的合理开支，不仅不能制止侵权行为的发生，更是在纵容侵权行为，如不改判，将产生极为恶劣的示范性影响。

周新波辩称：答辩人自己也是受害者，店子系自他人处受让而来，字号亦系他人注册。

答辩人现经济条件极为困难，即使一审法院判决的20000元赔偿也无力承担，更何况上诉人还要增加赔偿。

请求二审法院依法判决，答辩人愿意服从法院的判决。

钱柜企业向一审法院起诉请求：1、周新波立即停止侵权并删除侵权宣传信息；

2、周新波在《洞庭之声》发布侵权声明，消除影响；

3、周新波赔偿经济损失、维权开支共计50万元；

4、由周新波负担诉讼费用。

一审法院认定事实：钱柜企业系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等系列商标的注册人，核定服务项目为第41类，包含提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，上述商标经续展注册后均在有效期限内。

钱柜企业自1995年注册钱柜系列商标后，先后在上海、北京、广州、武汉等城市开设多家分店，并通过《东方早报》、《正点》、《第一财经周刊》等报刊杂志对钱柜品牌进行了持续宣传推广。

根据钱柜企业提交的商标授权使用合同，北京钱柜娱乐公司2012年的商标许可使用费为773036.57元，2013年为742078.62元；

上海钱汇文化娱乐有限公司2012年许可费为898537.73元，2013年为873625.46元；

上海钱源娱乐有限公司2012年许可费为855845.56元，2013年为873925.67元。

2016年6月13日，湖北省武汉市中星公证处出具（2016）鄂中星内证字第17156号公证书一份，对2016年5月21日的取证情况进行了公证。

在湖南省岳阳市奇家岭东院菜市场三楼的“钱柜KTV”进行取证过程中，发现店内收银台有名为“岳阳楼区小哥歌唱娱乐厅”的营业执照，钱柜企业的委托代理人以普通消费者身份在该店“666”包厢进行消费，取得盖有“钱柜KTV财务专用章”的收据一张，包厢费50元。

公证书附件显示：该经营场地悬挂招牌“钱柜KTV”，门店周边的宣传广告牌、店内展示背景墙、大厅设施及包厢内的提示牌均使用“钱柜KTV”或“錢櫃KTV”字样。

岳阳楼区小哥歌唱娱乐厅于2015年7月15日经核准登记成立，经营者为周新波，经营范围为KTV服务、预包装食品零售。

该店系周新波自他人处受让经营，场地年租金120000元，共有包厢9个，周新波未对店内外招牌、装饰进行改变。

2016年9月23日，该店停止营业并予以注销。

钱柜企业主张律师代理费30000元、公证费1100元、取证消费50元为其维权所支出的合理开支，并提交了相应的票据。

一审法院认为：钱柜企业系钱柜系列商标的商标注册人，该系列商标均在注册有效期限内，核定使用范围均为第41类服务项目，应受商标法的保护。

周新波在经营岳阳楼区小哥歌唱娱乐厅期间，经营范围包括KTV服务，其门店的店名、周边宣传广告牌、店内展示背景墙、大厅设施以及包厢内的提示牌，均使用“钱柜KTV”或“錢櫃KTV”字样，与钱柜系列商标近似，客观上使相关公众误认为其为钱柜企业许可使用或有其它关联关系，损害了钱柜企业的合法权利，侵害了钱柜企业的注册商标专用权。

钱柜企业请求周新波赔偿其损失、合理开支50万元，但未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，也未能举证证明周新波的实际获利情况，故本案只能酌情确定赔偿数额。

确定周新波的赔偿数额应综合考虑下列因素：1、钱柜企业商标知名度较高；

2、周新波为经营规模较小的个体工商户，其经营时间从2015年7月15日至2016年9月23日，其经营场所位于中部地区三线城市的城郊地区，消费对象主要为在校大学生，且已停止营业，侵权情节较轻；

3、周新波经营的娱乐厅系自他人处受让而来，店内外装修装潢亦系他人所为，周新波主观上攀附钱柜企业商誉的意愿较小。

同时，钱柜企业主张的合理费用中，仅公证费、包厢费用由票据为证，律师费、差旅费、杂费等各项费用均无对应的票据证明。

将有票据证明的合理费用，纳入钱柜企业应获得的赔偿额一并予以酌情确定，综合确定周新波应赔偿钱柜企业20000元。

鉴于周新波经营的岳阳楼区小哥歌唱娱乐厅已停止营业并注销，对钱柜企业的侵权行为已停止，故对钱柜企业要求周新波立即停止侵权并删除侵权宣传信息的诉讼请求不予支持。

由于钱柜企业没有证据证明周新波的侵权行为对其商誉造成严重影响，故对其要求周新波在《洞庭之声》刊登声明予以消除影响的诉讼请求不予支持。

判决：一、由周新波于判决生效后七日内赔偿钱柜企业经济损失20000元；

二、驳回钱柜企业的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由周新波负担。

在二审庭审中，钱柜企业为支持其主张，向本院提交了房屋租赁合同1份、照片2张，拟证明周新波的侵权行为尚在持续。

在庭审质证中，周新波认为房屋租赁合同上“周新波”的签名非其本人所签，照片上的电子显示屏属于宾馆，亦为宾馆所控制。

本院对钱柜企业所提交的证据经审查后认为，上述证据并不能证实周新波尚在经营歌唱娱乐厅，故本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原判按法定赔偿原则确定由周新波赔偿钱柜企业20000元损失是否适当；

2、原判未责令周新波在《洞庭之声》发布侵权声明、消除影响是否适当。

关于焦点1，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，钱柜企业未能提交证据证明其因周新波侵权所受到的实际损失或者周新波因侵权获得的利益，亦未能提供同类地区同等规模商标使用人的许可费情况，其虽提交了北京、上海三家公司2012年、2013年的许可费支付情况，但北京、上海均为一线城市，上述三家公司均为规模较大的有限责任公司，而周新波的经营场所位于三、四线城市的城乡结合部，系个体工商户，因此根本不具有可比性，且周新波所经营的KTV已经在工商部门注销，原审法院根据上述具体情况，确定适用法定赔偿原则，由周新波赔偿钱柜企业20000元损失并无不当。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条虽规定了消除影响的民事责任承担方式，但此处的消除影响应指消除负面影响。

《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”因钱柜企业未提交任何证据证明周新波的侵权行为给涉案商标的信誉造成了负面影响，故原判对其请求周新波在《洞庭之声》发布侵权声明、消除影响的诉求不予支持并无不当。

综上，钱柜企业的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8500元，由钱柜企业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　霁审判员　吴圣岩审判员　朱慧娟二〇一七年三月十三日书记员　聂　凤附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。