福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1599号上诉人（原审被告���：莆田市涵江区新佳星食杂店，住所地福建省莆田市涵江区梧塘镇沁后村荔涵大道旁。

经营者：柯剑松，男，1978年7月14日出生，经商，住福建省莆田市涵江区。

委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街169号。

法定代表人:吴秀杰，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：郭秀刚、薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师，特别代理。

上诉人莆田市涵江区新佳星食杂店（以下简称新佳星食杂店）与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2016）闽03民初253号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人新佳星食杂店的委托诉讼代理人王乘波，被上诉人富光公司的委托诉讼代理人郭秀刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新佳星食杂店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人一审中主体不适格，一审法院对上诉人作为被告的主体是否适格不予审查，严重违反法律规定。

在被上诉人提交的公证书显示标有“台创”“泡茶师”字样的茶壶是在莆田市涵江区梧塘镇“新佳鑫超市”购买，但被上诉人一审起诉的却是上诉人。

上诉人是“莆田市涵江区新佳星食杂店”，其经营者是柯剑松。

二、泡茶师是对通过泡茶技术考核并取得泡茶师证书的技师称呼，现在随着泡茶的流行，早就是泡茶师职业。

且被上诉人拥有的是“泡茶师Paochashi”商标，但上诉人销售的是“台创泡茶师”，因此上诉人销售的商品上的标识与被上诉人的商标并不相同，也不存在类似的情形。

综上，上诉人销售的商品并没有侵犯被上诉人的商标权。

三、本案中即使主体适格的情况下，上诉人销售的“台创泡茶师”水杯是向台州市黄岩台创塑胶有限公司购买进货的，即上诉人的货物来源是符合法律程序。

被上诉人应当追究台州市黄岩台创塑胶有限公司的责任，而不是向上诉人主张责任。

富光公司辩称，公证购买产品的店招是新佳鑫，而在工商查询的是新佳星，一审送达也是现场送达，不能以新佳星与新佳鑫不同来否认主体适格。

上诉人使用泡茶师��一种突出使用，根据商标规定，突出使用也是一种商标使用方式。

上诉人没有提供任何资料来证明合法来源。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。

富光公司向一审法院起诉请求：1、判令被告新佳星食杂店立即停止销售侵犯原告富光公司注册商标专用权商品的行为；

2、判令被告新佳星食杂店赔偿原告富光公司经济损失15000元及制止侵权行为所产生的合理费用1700元（其中律师费1000元、公证费700元）。

一审法院认定事实：2009年8月21日，富光公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，取得第5483668号“泡茶师Paochashi”商标，核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿、日用玻璃器皿、纸或塑料杯等”，注册有效期限为2009年8月21日至2019年8月20日。

2016年7月5日，江苏省南京市石城公证处出具（2016）宁石证经内字第5315号公证书，载明：2016年6月22日，南京市鼎鼎知识产权服务有限公司受富光公司委托到该公证处申请证据保全。

2016年6月24日，公证人员及申请人的委托代理人来到莆田市涵江区梧塘镇（斜对面为梧塘派出所）门头名称为“新佳鑫超市”店铺，以普通消费者名义购买了标有“泡茶师”、“台创”等字样的茶杯一个，并当场取得收款收据一张，委托代理人使用手机对店铺外观进行拍照，并对所购物品及票据进行拍照、封存，照片打印件附于公证书之后，封存物品及票据原件交由申请人保管。

公证处向富光公司出具公证费发票一张，金额为700元。

庭审中，原告富光公司提交了封存的物品，封条完整。

拆封后内有：收款收据一张，单据上书有：茶壶一个、单价39元，时间为2016年6月24日；

纸面包装盒一个，包装盒正、反两面印有“台创”“泡茶师”字样。

侧面印有“品名：台创泡茶师”字样；

打开该包装盒，内有水杯一个，水杯底部贴有标签“台创泡茶师”字样，瓶身上印有“台创”、“茶韵”字样。

另查明，2016年8月18日，富光公司与福建省闽天律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该律所接受富光公司委托，指派该所律师作为富光公司与新佳星食杂店侵害商标权纠纷案的诉讼代理人，代理费1000元在签订合同时富光公司已经向律所支付。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

关于本案的诉讼主体资格，原告提交了莆田市涵江区工商行政管理局出具的个体工商户登记基本信息，法院依法确认被告的诉讼主体资格。

原告富光公司依法取得第5483668号“泡茶��Paochashi”注册商标，核定使用商品为第21类纸或塑料杯等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定适用商品上的专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

故而，认定商标侵权的前提是被控侵权人将与权利商标相同或近似的标识进行商标结构意义上的使用。

所谓“商标性使用”，根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

具体到本案，被告新佳星食杂店在其出售的水杯上，纸面包装使用“泡茶师”字样、在杯底贴有“泡���师”标签，与富光公司的注册商标相似，且核定使用的商品为同一类，容易使相关公众产生混淆，被告新佳星食杂店的行为已构成对富光公司注册商标专用权的侵害。

被告新佳星食杂店未提交证据证明其销售的涉案商品有合法来源，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

原告富光公司提交的证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失，又无法确定侵权人因侵权所获得的利益，亦无法明确该商标许可使用费，法院根据讼争注册商标知名度、被告新佳星食杂店的经营规模、侵权行为的性质、主观态度等及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定被告新佳星食杂店应赔偿给原告富光公司包括合理开支在内共7000元的经济损失。

被告新佳星食杂店经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。

综上，法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告莆田市涵江区新佳星食杂店应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告安徽省富光实业股份有限公司第5483668号“泡茶师Paochashi”注册商标专用权的商品；

二、被告莆田市涵江区新佳星食杂店应于判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省富光实业股份有限公司经济损失（含合理开支）7000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

申请执行的期限为二年。

一审案件受理费人民币217.5元，由原告安徽省富光实业股份有限公司负担126.5元，被告莆田市涵江区新佳星食杂店负担91元。

二审中，新佳星食杂店提交了三份证据。

第一份是网页打印资料，证明泡茶师是通用名词；

第二份是台创泡茶师外包装及被上诉人商标，证明被上诉人的“泡茶师”商标同台创的“泡茶师”系列水杯，无论是字样、排列形状、作用都不一样；

第三份是张启茂名片，证明上诉人的商品来源合法且是善意的。

富光公司质证认为，对第一份证据的真实性不予认可。

第二份证据恰能证明上诉人突出使用泡茶师三个字。

第三份证据三性均不予认可。

本院分析认为，对证据一、三的真实性不予认可。

对证据二的真实性可以确认。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为：根据富光公司所作的公证保全的内容来看，被诉侵权产品系由公证人员在店招为��新佳鑫超市”的店内购买到的，而经富光公司向工商管理部门查询，该地址上登记注册的个体户工商户名称为“莆田市涵江区新佳星食杂店”，经营者为柯剑松。

另外，原审法院还到实地进行了现场送达。

因此，可以确认销售本案被诉侵权产品的主体就是“莆田市涵江区新佳星食杂店”，也就是本案上诉人，上诉人作为本案被告的主体是适格的。

“泡茶师”商标系由富光公司合法注册取得，其相关权益依法受到保护。

上诉人在其店内销售的台创“泡茶师”水杯产品上使用的“泡茶师”标识与富光公司的商标基本相似，且易造成消费者的混淆误认，已经构成商标侵权。

上诉人辩称“泡茶师”系通用名词，但并没有就此提供充分的证据予以证明。

而且，富光公司拥有的“泡茶师”商标系商品类商标，“泡茶师”名词即使存在通用的成分，从职��性质来说也应当是指在服务类，并不影响富光公司将其注册为商品类商标的显著性。

上诉人主张其销售的被诉侵权产品系从案外人台州市黄岩台创塑胶有限公司进货的，有合法来源。

但上诉人并没有就此提供充分证据证明，其在二审中提交的所谓台州市黄岩台创塑胶有限公司工作人员“张启茂”名片，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定被诉侵权产品来自台州市黄岩台创塑胶有限公司。

综上所述，莆田市涵江区新佳星食杂店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由莆田市涵江区新佳星食杂店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年三月七日书　记　员　　欧群山附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。