中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉知初字第00270号原告：磊若软件公司，住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘湘玲，湖北朴诺律师事务所律师。

被告：武汉肥仔餐饮有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区团结大道19号1-2层1号。

法定代表人：李文保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜平，湖北垦博律师事务所律师。

被告：武汉网虎互联信息科技有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞南街武珞路717号兆富国际大厦1-1702。

法定代表人：黄惠群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程伟东，该公司员工。

原告磊若软件公司（下称磊若公司）诉被告武汉肥仔餐饮有限公司（下称肥仔公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案,于2015年3月31日向本院提起诉讼。

本院受理后,依法组成由审判员许继学担任审判长并主审，审判员陈峰、人民陪审员王汉云参加评议的合议庭审理本案。

在审理过程中，原告于2015年6月2日书面申请追加武汉网虎互联信息科技有限公司（下称网虎公司）为本案共同被告，并将其经济损失的判赔数额追加至10万元。

以上申请，合议庭经评议予以准许。

本院于2017年3月10日公开开庭对本案进行了审理。

开庭审理中，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊若公司向本院提出如下请求：一、两被告停止使用涉案SERV-U计算机软件；

二、两被告赔偿原告经济损失（含合理开支）人民币10万元；

三、本案案件受理费由两被告共同承担。

原告起诉的事实和理由：原告是涉案SERV-U软件的著作权人，该软件已在美国进行计算机软件著作权登记。

经调查，被告肥仔公司经营的被控网站（网址：××）安装并使用了涉案软件，其行为未经原告合法授权、许可，侵犯了原告对涉案计算机软件依法享有的著作权。

被告肥仔公司提交证据证明，该网站由被告网虎公司设计制作，服务器也由被告网虎公司提供，与被告网虎公司签订有网站建设委托合同，该网站由网虎公司为其设计制作，并负责技术维护。

因此，被告网虎公司应对本案承担共同连带责任。

被告肥仔公司庭审中口头答辩称：1、原告无证据证明其对涉案软件享有著作权，无权提起本案诉讼；

2、我公司并未使用原告诉称的涉案SERV-U计算机软件，该软件属FTP软件，安装在网络服务器上使用，我公司是餐饮企业，不经营互联网业务，也没有网络服务器，原告指控我公司网站侵犯其涉案计算机软件著作权并无依据；

3、我公司网站委托被告网虎公司开发、设计、制作，网虎公司向我公司承诺其设计制作的网站不侵犯他人知识产权，我公司网站服务器由被告网虎公司负责提供，并负责维护其正常运行，因此，我公司不存在侵权行为，也不应该承担侵权责任；

4、原告提出的经济损失的判赔金额没有事实和法律依据。

综上，被告请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告网虎公司庭审中口头答辩称：1、被控网站系我公司受被告肥仔公司委托为其开发、设计、制作，肥仔公司是该网站的所有权人；

2、被控网站的空间及服务器由我公司提供，我公司提供的服务器及空间为虚拟空间服务器。

该服务器和虚拟空间都由我公司向新网科技租赁而来，我公司与新网科技之间属网络服务器及空间租用关系。

我公司没有实施原告诉称的侵权行为，不应承担侵权的责任。

被告网虎公司请求驳回原告的诉讼请求。

原告磊若公司向本院提交了如下证据：证据1、（2012）沪徐证经字第7169号公证书（著作权登记公证书）、（2012）沪东证经字第14552号公证书（美国版权局网页查询公证书）及复制有SERV-U软件的光盘；

证据2、（2012）沪东证经字第14316号公证书，（2013）鄂琴台内证字第3537号公证书，以上证据拟证明磊若公司是涉案SERV-U计算机软件的著作权人，有权对侵犯其知识产权的侵权人提起诉讼；

证据3、（2013）鄂琴台内证字第3182号公证书、（2014）鄂黄鹤内证字第8338号公证书，以上证据拟证明被告未经磊若公司许可，擅自在其主办的被控网站（网址：××）服务器中安装、使用涉案软件，严重侵犯了原告磊若公司著作权；

证据4、（2012）沪东证经字第14412号公证书（软件采购合同）和（2012）沪东证经字第14413号公证书（软件发票），以上证据拟证明涉案SERV-U软件市场售价为12万-200万元；

证据5、公证费发票（8,100元）及交通费发票，其中，公证费为包括本案在内的9案当事人的侵权公证书费用，在本案中原告主张900元，以上证据拟证明涉案SERV-U软件是磊若公司耗费大量时间和人财物力研究开发出来的一款知名软件，在国内外都拥有极高的市场占有率和极佳的客户反响度，被告侵权行为造成原告重大的经济损失。

被告肥仔公司质证意见：对证据1中的编号尾号为7169号公证书真实性无异议，对证明对象有异议，公证事项是证明中文译本与英文原本相符，本案中，原本是否存在并无证据证实，公证书中的英文注册证源于境外，未经美国公证机关证明，对其合法性有异议。

对证据1中编号尾号为14552号的公证书的质证意见与对编号尾号为7169号公证书的质证意见一致。

对证据1中的软件光盘，因该光盘是域外形成，未经公证认证，不具有合法性，对其真实性、合法性不认可。

对证据2中的编号尾号为14316号公证书，原告没有提交原件，该证据无法质证，不认可原告是涉案软件著作权人及授权人。

对证据3中的两份公证书的真实性、合法性认可，关联性不认可，公证员没有对电脑来源进行说明，也未进行清洁度检查，真实性不认可。

同时，取证过程中，公证员直接使用TELNET命令，输入代码，得到包含有SERV-U字样的反馈信息，并以此认定我公司使用了涉案软件，对其取证方法存有异议，不能证明我公司安装、使用了涉案软件。

对证据4的真实性、合法性认可，但对其关联性不认可，该份证据提供的产品名称和版本与本案不同，原告未说明其指控的被控软件版本号，该证据与本案无关；

证据5因无原件核对，对其真实性、合法性、关联性不予认可。

被告网虎公司质证意见与被告肥仔公司质证意见相同。

本院意见：以上证据原件经本院审查属实，与原告涉案权利部分、侵权部分、经济损失判赔部分的主张有关，本院确认其证据效力。

被告肥仔公司向本院提交如下证据：证据1、2011年网站委托开发合同和2015年的续费凭证，拟证明肥仔公司的被控网站由肥仔公司委托网虎公司开发、设计、制作，网虎公司承诺制作网站不侵犯他人的知识产权，且涉诉网站服务器由被告网虎公司提供。

原告磊若公司质证意见：对该证据的真实性、合法性认可，对证明对象不认可，该合同中明确被告网虎公司完成制作后按照肥仔公司要求将全部网页上传指定空间或安装在指定服务器调试运行成功，根据该合同的约定，无法得出肥仔公司没有使用涉案软件的结论。

被告网虎公司质证意见：该合同是我公司和肥仔公司在2011年签订，是肥仔公司委托我公司为其开发设计的被控网站，对其真实性无异议，该被控网站由我公司其设计制作，服务器由我公司向新网科技租赁而来。

本院意见：该证据真实性经合同当事人确认，且与被告肥仔公司抗辩理由有关，本院确认其证据效力。

被告网虎公司向本院提交如下证据：证据1、相关付款记录，拟证明被告网虎公司于2008-2015年期间向新网科技租赁了服务器，提供给被告肥仔公司的涉案网站的服务器来源于新网科技，而非我公司自己的服务器。

原告磊若公司质证意见：对该证据的三性均不予认可，没有发票，未提供实际购买凭证，新网科技未加盖公章，因此，被告网虎公司仅提供其自己加盖公章的证明，无法证明其购买行为的真实性。

被告肥仔公司质证意见：对该证据三性均认可，通过被告肥仔公司查询，我公司涉案网站IP为103.224.249.150，服务器在香港，可以印证被告网虎公司的该项证据真实存在。

本院意见：该证据经委托开发合同的当事人确认属实，与被告网虎公司的抗辩理由有关，本院确认其证据效力。

本院审理查明：原告于2004年开发、完成涉案软件SERV-U第6版。

该软件于2004年12月7日在美国首次发表。

原告提交的涉案SERV-UV软件安装光盘显示，涉案SERV-U软件上有原告磊若公司署名信息，载明的版本号为6.4版。

2012年6月27日，涉案软件SERV-U第6版已在美国版权登记机构获准注册，注册号TX0007558280，注册人磊若软件公司。

2012年1月1日，原告向上海国惠知识产权代理有限公司（下称上海国惠公司）签发授权书（含附件）一份。

授权书载明：原告磊若公司授权上海国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为原告处理法律事务受托人，指派委托代理人代表委托人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉，或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序。

授权书附录文件为授权软件名称及版本号，其中包括了涉案软件SERV-UV6.4版。

2013年3月8日，原告授权上海国惠公司向湖北省武汉市琴台公证处申请证据保全。

同年3月11日，该公证处委派公证员和公证处工作人员随申请人的委托代理人在该公证处进行公证证据保全。

申请人的委托代理人在公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机作如下操作：点击、打开电脑桌面开始项，点击运行项，点击、打开，输入命令符TELNET××21，点击确定后，计算机电脑界面显示有220SERV-UFTPSERVERV6.4FORWINSOCKREADY回馈信息。

操作人员将上述公证操作截屏、保存，并生成光盘文件后进行刻录附卷。

同年4月1日，该公证处向原告出具（2013）鄂琴台内证字第3182号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

2014年7月12日，原告委托代理人向湖北省黄鹤公证处申请公证证据保全。

同年8月8日，该公证处委派公证员及工作人员，随原告取证操作人员在该公证处办公室进行证据保全。

操作人员使用该公证处办公电脑，联网检查后，按前述方法，使用TELNET命令，以被控网站域名登陆其21端口成功，得到回复结果同前。

同时，操作人员还登陆了被控网站首页，显示有被控网站促销广告宣传信息。

操作人员对取证过程中获得的回复信息、相关网页等资料截屏、保存，生成光盘文件刻录附卷。

同年9月12日，该公证处向原告出具了（2014）鄂黄鹤内证字第8338号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

原告为本案维权支付公证费人民币900元。

另查明：1、庭审中，被控网站域名FZ688.COM由被告肥仔公司注册，并用于涉案网站。

被告肥仔公司对此均予确认。

被告网虎公司提供该网站后台数据显示，被控网站由被告网虎公司为被告肥仔公司开发、设计完成，费用由被告肥仔公司支付。

2、2011年2月24日，被告肥仔公司与被告网虎公司签订网站委托开发项目合同一份，约定：肥仔公司为合同甲方，网虎公司为合同乙方，甲方委托乙方开发甲方公司网站，乙方按照甲方要求，完成网站设计制作全部工作后，甲方应在双方约定的时间和地点，在规定的时限内进行验收，制作周期为15天。

乙方为甲方提供网站开发设计服务，在为甲方开发设计制作网站时不得侵犯其他人的知识产权及其他权利，严格按照甲方设计方案进行网站开发及制作。

乙方在完成网站设计开发后三个工作日内，严格按照甲方要求，将全部网页上传至甲方指定空间，或安装在指定服务器并调试运行成功。

经甲方确认后，按照合同约定条款付款。

本项目费用人民币3,000元，合同签订后支付1,500元，验收合格后支付尾款1,500元。

该合同签订后，肥仔公司向被告网虎公司支付上述费用，并自次年开始，按照该笔费用金额支付网站费用至2015年度。

本案焦点：1、被控行为是否构成侵权；

2、本案民事责任应如何承担。

本院认为：本案为侵犯计算机软件著作权纠纷案。

原告提交的涉案SERV-U软件V6.4版安装盘显示内容，该软件有原告署名。

结合原告涉案软件登记注册信息、原告对上海国惠公司版权授权文件等证据，证明涉案计算机软件由原告开发、完成。

因此，可以认定原告是涉案SERV-U软件原始著作权人，有权提起本案诉讼。

中国和美国均为《伯尔尼公约》成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，原告涉案计算机软件著作权应受《中华人民共和国著作权法》的保护。

两被告抗辩原告不享有涉案软件著作权的理由不能成立。

涉案软件SERV-U（V6.4版）为网络服务器软件，用于网络文件传输。

根据FTP协议，网络服务器的21端口系FTP程序运行的控制端口。

该21端口为开放端口，供服务器客户端登陆，对接收到的登陆命令自动生成回馈信息（220标准代码），以识别网络服务器中安装、使用的FTP软件身份信息。

TELNET命令是通用的计算机远程登陆命令，通过该命令，可以搭建一个计算机系统登陆仿真终端，实施远程登陆，可以通过本地机操作系统操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序。

基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登陆获得的信息具有确定性、准确性。

本案中，原告通过采用TELNET命令程序，在联网环境下，输入被控网站域名，远程登陆被控网站服务器21端口，获得了被控网站服务器所使用的FTP软件为涉案SERV-U软件（V6.4版）反馈信息。

该反馈信息显示，被控网站服务器正在运行的FTP软件为涉案SERV-U软件，且在连续的两个年度内，原告采用同样的方式，仿真登陆被控网站，得到的回馈信息结果完全相同。

这表明被控网站服务器内安装、使用的FTP软件为涉案SERV-U软件，处于持续使用之中。

据此，可以认定被控网站的服务器中安装、使用的FTP软件为涉案SERV-U软件。

两被告抗辩原告指控的侵权证据不足的理由不能成立。

被控网站由被告肥仔公司委托被告网虎公司开发、设计，并建站完成，涉案网站的所有权、控制权归属于被告肥仔公司。

根据本院庭审查明事实可以认定：第一，被控网站架设的服务器为空间自带的虚拟服务器，由被告网虎公司依据委托开发合同向被告肥仔公司提供，被告网虎公司有权控制该服务器，并承担该服务器的技术维护和上传信息内容维护；

第二，原告现有证据可以证明被控网站所架设的网络服务器上安装、使用的FTP软件为涉案的SERV-U计算机软件；

第三，本案中，作为被控网站服务器的提供者，并无证据证明其提供服务的被控网站上安装、使用的涉案软件已获原告的授权和许可。

因此，被告网虎公司应对被控网站的被诉行为承担侵权的民事责任。

原告的该项侵权指控成立。

本案中，被告网虎公司提供的现有证据不足以证明被告网虎公司提供给涉案网站的服务器来源于新网科技。

被告网虎公司提请本院判令新网科技承担本案侵权责任的该项抗辩理由依据不足。

本院不予支持。

被告肥仔公司是涉案网站所有者、使用者。

本案中，原告无证据证明被告肥仔公司的被诉行为为侵犯原告涉案计算机软件著作权的侵权行为，原告对被告肥仔公司提出的该项指控依据不足。

原告该项请求，本院不予支持。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播作品的（本法另有规定的除外），应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

根据该项规定，原告提请本院判令被告网虎公司停止侵权行为的诉讼请求成立。

关于经济损失赔偿责任承担问题。

涉案软件为服务器FTP软件，安装在网站服务器中，被控网站服务器由被告网虎公司根据委托开发合同向被告肥仔公司提供。

因此，被告网虎公司应承担原告涉案软件经济损失的赔偿责任。

关于经济损失的判赔数额，本案中，现有证据表明，被控网站自开发、设计制作完成至本案诉讼，被控网站一直由被告网虎公司提供网络维护和网络技术服务，使用涉案侵权复制品的持续时间超过两年。

基于此，本院根据涉案软件知名度及侵权持续时间，酌定本案经济损失按人民币3万元计算，由被告网虎公司进行赔偿。

关于本案合理费用问题，本院审查认为，原告为本案维权支出的公证费900元均已实际支出，应认定为合理费用，由被告网虎公司承担。

至于交通费用，原告对此未举证证明，该笔费用不应认定为合理费用。

原告该项请求，本院不予支持。

经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项，《计算机软件保护条例》第二十四第一款第（一）项、第三十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告武汉网虎互联信息科技有限公司于本判决生效之日起立即停止使用涉案SERV-UV6.4版FTP计算机软件的侵权行为；

二、被告武汉网虎互联信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失人民币30,000元；

三、被告武汉网虎互联信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告磊若软件公司维权合理费用人民币900元；

四、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求；

以上判决书中的第二、第三两项，被告武汉网虎互联信息科技有限公司如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2,300元，由被告武汉网虎互联信息科技有限公司负担。

该款原告磊若软件公司起诉时已预缴本院，被告武汉网虎互联信息科技有限公司应将该款连同上述判决确定的给付款项一并支付给原告磊若软件公司。

如不服本判决，原告磊若软件公司可在判决书送达之日起三十日内，两被告可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇：湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，银行账号：05×××69-1。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。