{C} 广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）粤0304刑初97号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人刘某某，男，汉族，初中文化，户籍地：山东省临沂市兰山区，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年7月11日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月17日变更强制措施为取保候审。

2016年10月31日福田区人民检察院对其重新办理取保候审。

辩护人尹军，广东深和律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2017］178号起诉书指控被告人刘某某涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。

被告人刘某某及其辩护人尹军到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：自2016年2月起，被告人刘某某在未经商标注册人广东欧泊移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司和深圳市金立通信设备有限公司许可的情况下，从市场上采购二手OPPO、vivo、GiONEE手机及假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机配件（外壳、后盖等），在其租赁的本市福田区上步商业大厦北座602室5号房内，伙同其雇佣的员工孙某1、孙某2（均未作处理）将收购的上述手机进行清理、维修并更换假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机外壳、后盖等配件，制作成全新假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机后对外销售，从中牟利。

2016年7月11日，公安人员接群众举报后对本市福田区上步商业大厦北座602室5号房进行搜查，当场抓获被告人刘某某及孙某1、孙某2，并在现场查获已经翻新的假冒手机54部(其中假冒OPPO手机18部、假冒vivo手机28部、假冒GiONEE手机8部）以及假冒的OPPO手机后壳3个、vivo手机后壳13个以及制假工具一批。

经鉴定，上述被查获的假冒OPPO、vivo、GiONEE手机中的32部共价值人民币49654元，其余22部假冒OPPO、vivo、GiONEE手机按照被告人刘某某之前的对外销售价格约为人民币9650元。

自2016年2月至7月11日案发，被告人刘某某销售假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机共非法获利人民币5万余元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人刘某某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，建议对被告人刘某某判处十个月以下有期徒刑，并处罚金，同时宣告缓刑。

被告人刘某某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，当庭表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。

辩护人发表如下辩护意见：被告人刘某某当庭认罪、悔罪，其是初次犯罪，没有犯罪前科，且其假冒注册商标涉案金额不是很大，情节较轻，希望法庭采纳公诉机关量刑建议，对被告人判处缓刑。

经审理查明：第10535258号“”商标由广东欧某移动通信有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括手机、移动电话等，注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日；

第15180323A号“”商标由维沃移动通信有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日；

第3361271号“”商标由深圳市金立通信设备有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括手提电话、电话机、手提无线电话机等，续展注册有效期自2014年2月7日至2024年2月6日。

自2016年2月起，被告人刘某某在未经商标注册人广东欧某移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司和深圳市金立通信设备有限公司许可的情况下，从市场上采购二手OPPO、vivo、GiONEE手机及假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机后盖等配件，雇佣工人孙某1、孙某2，在其租赁的本市福田区上步商业大厦北座602室5号房内对上述手机进行检测、清理并更换假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机后盖等配件，制作成全新的假冒OPPO、vivo、GiONEE手机后对外销售，从中牟利。

2016年7月11日，公安人员接群众举报后对本市福田区上步商业大厦北座602室5号房进行搜查，当场抓获被告人刘某某及孙某1、孙某2，并在现场查获已经翻新好的带有“”、“”、“”商标标识的假冒OPPO、vivo、GiONEE手机共54部，同时查获带有“”商标标识的假冒OPPO手机后盖3个、带有“”商标标识的假冒vivo手机后盖13个以及制假工具一批。

经鉴定，上述查获的假冒OPPO、vivo、GiONEE手机中的32部相应被侵权产品的市场中间价共计人民币49654元；

其余22部假冒OPPO、vivo、GiONEE手机因相应型号手机已停产，在深圳市场上暂查不到相应的市场中间价，深圳市价格认证中心对之中止鉴定。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案的翻新手机、手机配件、翻新工具等物证；

2.被告人刘某某的身份材料、前科劣迹查询情况说明、受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、商标注册证、鉴定证明、营业执照、授权委托书、投诉书等书证；

3.证人孙某1、孙某2、黄某、陈某的证言；

4.被告人刘某某的供述与辩解;5.深圳市价格认证中心的《价格认定结论书》；

6.现场勘查笔录、现场照片。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第10535258号“”注册商标、第15180323A号“”注册商标和第3361271号“”注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。

被告人刘某某通过购买二手手机及假冒的后盖等手机配件，对二手手机进行翻新并销售牟利，其通过上述方式翻新的手机与第10535258号“”注册商标、第15180323A号“”注册商标和第3361271号“”注册商标核定使用的手机、手提电话均属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，该行为已构成假冒注册商标。

被告人刘某某未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“”、“”、“”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币49654元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案假冒OPPO、vivo、GiONEE手机被查获时没有标价，实际销售价格亦仅有被告人刘某某的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，本院对涉案鉴定价格予以确认，被告人刘某某的非法经营数额应认定为人民币49654元。

公诉机关指控被告人刘某某已销售假冒的OPPO、vivo、GiONEE手机共非法获利人民币5万余元，仅有被告人刘某某的供述，证据不足，不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人刘某某假冒“”、“”、“”三种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被告人刘某某归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

鉴于被告人刘某某某无前科劣迹，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。

） 二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃 人民陪审员　　徐鲁峰 人民陪审员　　谭文英 二〇一七年三月二十八日 书　记　员　　孙华勇 速　录　员　　原　野 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。