广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终231号上诉人（原审被告）：深圳弘音数码科技有限公司，住所地：深圳市。

法定代表人：沈钢，总经理。

被上诉人（原审原告）：深圳市鑫正宇科技有限公司，住所地：深圳市。

法定代表人：伍军华，总经理。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳弘音数码科技有限公司（以下简称弘音公司）因与被上诉人深圳市鑫正宇科技有限公司（以下简称鑫正宇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2016）粤03民初699号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

弘音公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫正宇公司的诉讼请求。

事实和理由：1.被诉侵权产品有合法来源，来源于华强北市场。

2.弘音公司没有制造被诉侵权产品，弘音公司在阿里巴巴上的实地考察认证是虚假的。

3.弘音公司没有侵权恶意，在得知本案诉讼后已经停止销售并销毁库存产品，不应承担侵权责任。

弘音公司没有继续侵权，一审判定停止侵权没有依据。

4.弘音公司不是赔偿义务主体，不应该赔偿。

且一审判决的赔偿数额过高。

被诉侵权产品的单价和毛利润均非常低，弘音公司的实际盈利不足100元。

鑫正宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鑫正宇公司向一审法院起诉请求：1.判令弘音公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具。

2.判令弘音公司赔偿鑫正宇公司经济损失及维权合理费用共10万元人民币。

3.判令弘音公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月10日，伍军华向国家知识产权局申请了名称为“可换电池的蓝牙耳机（UFO）的外观设计专利”，2014年11月5日获得授权，专利权人为伍军华，专利号：ＺＬ20143023××××.7。

该专利最近一次年费缴纳日期为2016年7月12日。

2016年1月27日。

国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为：全部外观专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年4月16日，专利权人伍军华与鑫正宇公司签订《专利独占实施许可合同》，专利权人授权被许可方，即鑫正宇公司，在中国大陆区域内独占实施许可制造、销售、许诺销售、进出口及使用专利权所涉及商品和专利权相关权益。

在合同有效期内，如发生第三方侵犯本合同所涉及的专利权及相关权益，鑫正宇公司可以单独以其名义采取司法诉讼等法律措施，且在维权中所得权益全部归鑫正宇公司。

许可期限为2016年4月16日至专利权终止，许可费用为30万元/年。

鑫正宇公司确认，无许可费转账凭证。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第63458号公证书的记载，2016年4月19日，鑫正宇公司的委托代理人展婷到该处申请保全证据。

同日，在公证员雷某、公证人员李某监督下，在广东省深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼，展婷收取包裹一个，运单号码为：顺丰471841716831。

取得包裹后，即时来到该大厦4楼该处国投业务室，在公证员雷某、公证人员李某监督下，展婷打开包裹，对包裹外包装及包裹中的物品拍照，随后，公证员将包裹中的部分产品封存。

随后，展婷使用该处计算机，登录www.1688.com，点击网站首页“我的阿里”，得到附件第4页。

点击附件第4页“已买到货品”，得到附件第5页。

点击附件第5页中订单号为“1816310740969462”下的商品图标，得到附件第6-23页，展示了被诉侵权产品的图片，被诉侵权产品的名称为“2016最新U**蓝牙耳机4.0立体声挂耳式智能语音双电池超长待机耳机”。

点击附件第6页右侧的“深圳弘音数码科技有限公司”，得到附件第24-25页。

附件第25页“公司介绍”称：“深圳弘音数码科技有限公司，是一家专用研发、生产、销售4.1/4.0/3.0/2.1版本蓝牙耳机……”点击附件第24页“公司档案”项下的“查看工商注册信息”，得到附件第28页，显示弘音公司的经营范围系数码产品、蓝牙产品、智能宽带产品及其他电子产品的研发与销售。

返回附件第5页，点击订单号“1816310740969462”下的查看物流，得到附件第31-32页，显示物流公司为顺丰速运，运单号码：471841716831。

随后，展婷进行了确认收货、付款等操作。

经当庭上网核实，涉案产品已在弘音公司网上店铺下架，鑫正宇公司予以确认。

当庭查看公证封存实物，在公证封存的包裹上有一张顺丰速运的快递单，快递单号为471841716831。

拆封后，内有两个被诉侵权产品，两个侵权产品的外包装和产品本身均无生产厂家信息，其中一个侵权产品为蓝色，一个侵权产品为黑色。

鑫正宇公司确认两个产品是完全相同的，弘音公司确认被诉侵权产品由其销售，双方均同意任选一个产品进行比对。

鑫正宇公司的专利图片分为主、后、左、右、俯、仰视共六幅视图。

专利产品由中间的耳塞和外围的耳挂组成。

从主视图看，耳塞整体近似耳廓的外形，是多个不规则的圆柱组合体，各侧边均是圆弧过度，其正面左侧中部有一个凸起的较扁的球体，该球体右侧紧邻有两个凸起结构，上方凸起近似成倾斜的梯形，且其顶边和底边均为弧线，下方凸起近似成扭曲的三角形，且其两条边紧贴中心的半球面和外围的圆弧面；

从后视图看，耳塞背面中间有一个外凸的直径略小的圆台，其顶面斜向上有一个直径较小的圆柱形凸起结构，且其侧面有两圈突出的棱，顶面中间为圆孔，其外侧下部有一个小圆孔，上部有两个彼此嵌套的扇形线条，顶部边缘处有一条斜线。

耳挂整体大致呈“C”形，上半部分为直径较小的细长弯曲结构，下半部分则为较宽的扁圆形长条结构。

耳挂右侧与耳塞相连接的部分是一个近似长方体结构，其内测下部有一个较窄的突台与耳塞部分相连接，从仰视图看，耳挂底部有一个梯形的电源接口。

将被诉侵权产品与鑫正宇公司专利产品进行比对，鑫正宇公司主张两者完全相同，弘音公司主张两者构成相似。

一审法院经比对认为，两者均由耳塞、耳挂组成，耳塞、耳挂的形状、结构完全相同。

两者的不同之处在于：1.被诉侵权产品耳挂上分布有若干个小孔，鑫正宇公司专利产品无此设计。

2.被诉侵权产品耳塞上有耳塞套，鑫正宇公司专利产品无此设计。

另查明，鑫正宇公司为本案及另一关联案件【案号：（2016）粤03民初700号】共支出公证费人民币2000元，鑫正宇公司在本案中主张公证费人民币1000元。

弘音公司确认其经营范围与公证书附件第28页显示的经营范围一致。

一审法院认为，本案系侵犯外观设计专利权纠纷。

名称为“可换电池的蓝牙耳机（UFO）”、专利号为ＺＬ20143023××××.7的外观设计专利，按时交纳了年费，稳定有效，依法应予以保护。

鑫正宇公司系涉案专利的独占实施被许可人，系适格的诉讼主体。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被诉侵权产品与鑫正宇公司专利产品均系蓝牙耳机。

将被诉侵权产品与鑫正宇公司专利图片进行比对，被诉侵权产品与鑫正宇公司涉案专利产品的结构、部件完全相同，仅在耳挂的装饰花纹、耳塞套处有细微不同，一般消费者难以区分两者的差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品落入了鑫正宇公司涉案外观设计专利的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。

弘音公司在网站上展示了侵权产品的图片，鑫正宇公司亦从弘音公司购得侵权产品，因此一审法院认定弘音公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。

弘音公司在网站上宣称其系蓝牙耳机的生产厂家，亦具有制造蓝牙耳机的生产资质，且其住所地位于工业区内，在无相反证据的情况下，一审法院认定弘音公司实施了制造侵权行为。

弘音公司未经鑫正宇公司同意，以经营为目的许诺销售、销售、制造侵权产品，侵犯了鑫正宇公司对涉案专利的独占实施许可权，应当承担侵权赔偿责任。

鑫正宇公司请求法院判令弘音公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。

鑫正宇公司并无证据证明弘音公司处有库存侵权产品、专用生产模具，故其要求判令弘音公司销毁库存侵权产品、专用生产模具的诉讼请求，一审法院不予支持。

弘音公司系侵权产品的生产商，且无证据证明侵权产品来源于第三方，故其提出的合法来源抗辩不能成立。

鉴于鑫正宇公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者弘音公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、弘音公司侵权行为的性质、鑫正宇公司的维权费用等情节因素，酌情确定弘音公司赔偿鑫正宇公司经济损失及合理维权支出人民币50000元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、弘音公司立即停止侵害名称为“可换电池的蓝牙耳机（UFO）、专利号为ＺＬ20143023××××.7的外观设计专利权的行为。

二、弘音公司应于判决生效之日起十日内赔偿鑫正宇公司经济损失及合理维权支出共计人民币50000元。

三、驳回鑫正宇公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，弘音公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，弘音公司应向鑫正宇公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由弘音公司深圳弘音数码科技有限公司负担。

二审中，弘音公司和鑫正宇公司均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据弘音公司的上诉请求和理由以及鑫正宇公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.弘音公司的合法来源抗辩是否成立；

2.弘音公司有无制造被诉侵权产品；

3.一审判决的侵权责任是否正确、适当。

关于弘音公司的合法来源抗辩是否成立的问题，弘音公司主张被诉侵权产品来源于华强北市场的案外人“世纪蓝牙”，并为此提供了证据出库单。

由于弘音公司并未提供该“世纪蓝牙”的主体信息或者具体经营地址，因此，弘音公司主张合法来源的销售者主体并不明确。

且该出库单上没有公章，产品名称亦不能指向本案被诉侵权产品，在鑫正宇公司对该份证据不予认可的情况下，一审法院对该证据不予采纳并无不当。

因此，由于弘音公司不能明确指明被诉侵权产品的来源人，亦没有提供来源的有效证据，其合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。

关于弘音公司有无制造被诉侵权产品的问题，由于被诉侵权产品上并未标注生产厂家信息，而弘音公司在其销售被诉侵权产品的阿里巴巴网页的主页“公司介绍”栏目上自称其是专业研发、生产、销售蓝牙耳机的公司，再结合弘音公司的经营范围包括蓝牙产品的研发等信息，在没有相反证据证明的情况下，一审判决据此推定弘音公司制造了被诉侵权产品并无不当。

弘音公司认为其没有制造被诉侵权产品的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

关于一审判决的侵权责任是否正确、适当的问题，弘音公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为已经构成了对鑫正宇公司本案专利权的侵犯，其应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

弘音公司主张一审判决停止侵权错误的上诉意见依据不足，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”本案中，由于没有证据证明鑫正宇公司因侵权遭受的损失或者弘音公司因侵权获得的利益，故一审法院参考本案专利的类别、侵权产品的市场价值、弘音公司侵权行为的性质、鑫正宇公司为维权支出的合理费用等情况酌情判决本案的赔偿数额并无不当。

其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。

弘音认为其不应当赔偿损失且一审判决的赔偿数额过高的上诉意见依据不足，本院不予支持。

综上所述，弘音公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人深圳弘音数码科技有限公司负担。

本判决为终审判决。