广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民初1号原告：凌万义，男，1956年12月21日出生，汉族，住澳门。

委托诉讼代理人：赖添荣，广西十环律师事务所律师。

被告：邱小燕，女，1983年3月18日出生，汉族，住广西防城港市港口区。

委托诉讼代理人：莫开昱，男，1978年1月22日出生，汉族，住广西武宣县。

原告凌万义与被告邱小燕侵害商标权纠纷一案，本院于2017年2月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告凌万义的委托诉讼代理人赖添荣，被告邱小燕的委托诉讼代理人莫开昱到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告凌万义向本院提出诉讼请求：1.判令邱小燕立即停止销售侵权产品行为；

2.判令邱小燕赔偿凌万义四万元（包括合理支出费用及损失）。

3.邱小燕承担本案的诉讼费用。

事实和理由：凌万义是第8427926号商标的商标权人。

经凌万义调查，邱小燕在其所经营淘宝网店铺（店名：金姑越南特色美食，网址：××/，旺旺名xiaoqui271318，网店注册人：邱小燕），涉嫌销售侵犯凌万义第8427926号商标专用权的商品。

为维护自身权益及诉讼的需要，凌万义特向北京市方正公证处申请办理购买商品的证据保全公证，并取得公证书。

经鉴定，邱小燕在其所经营淘宝网店铺内销售的上述公证商品为商标侵权商品，侵犯了凌万义对第8427926号商标的商标专用权。

第8427926号商标的整体设计、构思、意义即为凌万义博士用自己的姓名为商标的原创设计，并将上述商标用于其开办的R车厘哥夫食品（澳门）有限公司生产或监制生产的系列产品中。

所有产品的研发均出自凌万义本人的辛劳结晶，其本人及其研发的产品在澳门知名度可谓人尽皆知，并成功打开了大陆的销路，建立了有效地销售体系。

邱小燕冒用商标和不正当竞争的违法事实，严重影响了凌万义在澳门和大陆辛苦建立的销售体系和商标声誉，损失惨重。

基于以上事实，依据法律准绳、以消费者利益为根本，以国家三令五申要求严打假冒伪劣行为尤其食品违法行为，作出公正判决；

且寄望对侵权人给予惩罚性判决。

被告邱小燕辩称，一、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

凌万义于2014年7月7日在公证处的监督下从淘宝上购买该商品，次日，我们到万众市场随机购买了该商品并发货，2015年7月19日商品被淘宝官方下架，店铺被扣12分并封店一年，这时我们才知道商标侵权。

而凌万义2015年1月5日去公证处，2017年1月8日才向法院起诉，其起诉已经超过了两年的诉讼时效。

二、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

凌万义称，对邱小燕所寄的商品进行了公正封存处理，但并没有对所封存的商品是否为侵权产品进行鉴定，换而言之，凌万义方不能证明邱小燕是否侵权。

邱小燕经营的是一家淘宝店，没有该产品的实际库存，只是看到市场上有这种产品出售就在淘宝店上发布，有顾客下订单后才临时去市场上采购发货。

而该产品链接于2015年7月收到淘宝关于知识产权投诉后立即被淘宝删除，并对店铺进行处罚，被处罚后，邱小燕己不存在销售侵权产品行为。

在收到淘宝关于知识产权投诉之前，邱小燕只知道这个品牌叫车厘哥夫，根本不知道这个品牌叫凌万义，这样看来，邱小燕因为不知情而被动侵害凌万义商标权益。

三、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>第十四条：“侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商标单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

从凌万义提供的证据材料可以看到邱小燕店铺中该产品销量非常少，月成交记录为1笔，商品评价也只有3个。

凌万义要求邱小燕赔偿40000元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，那么，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，商标侵权赔偿数额就应按照邱小燕侵权所得利益进行赔偿。

根据凌万义提交的购买涉案产品显示的内容可知，涉案2盒产品售价仅为14.5元／盒，进货价格为9元／盒，售出的涉案产品仅为2盒，另收运费12元，销售收入合计41元，利润也仅有10元。

因此，林家豪的销售若侵犯凌万义商标专用权，林家豪的侵权赔偿数额也只有10元。

故请求法院依法驳回凌万义的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1、凌万义提交的发票不能证明是因其维权产生的部分费用，本院不予采信；

2、凌万义提交的送货单以及2014年4月、2015年4月两个月的销售量、金额统计表与本案无关联性，本院不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中华人民共和国第8427926号商标证证实：第8427926号商标注册有效期限自2012年8月7日至2022年8月6日，注册人为凌万义1216536（1）；

该商标核定使用商品为第30类，包括：糖果；

麦芽糖；

甘草（糖果）；

杏仁糖；

花生糖果；

果冻（糖果）；

米花糖；

曲奇饼干；

面包；

糕点（截止）。

（2015）京方正内经证字第19896号公证书证实：影印本与北京龙影知识产权服务有限公司（以下简称龙影公司）的法定代表人刘文君出示给公证员的原本相符。

影印本中的授权委托书记载的主要内容为：委托人凌万义委托龙影公司、广东安国律师事务所张晓倦律师为代理人，全权处理中国大陆境内侵犯凌万义在大陆注册的第3132002号商标、第8427926号商标的商标权、凌万义的姓名权、肖像权及不正当竞争的行为。

代理权限包括：（一）代为对涉及我方在大陆注册之第3132002号、第8427926号商标，本人的姓名、肖像的相关产品进行真伪认定……（四）代为调查取证，代为在诉前和诉讼中申请或解除财产保全、证据保全，代为办理证据保全公证相关的手续，代为领取公证书及公证封存物……。

（2015）京方正内经证字第19896号公证书证实：2015年1月5日，北京市方正公证处的公证人员基于龙影公司的申请，对龙影公司的法定代表人刘文君在该公证处内使用公证处电脑，自淘宝网店铺“金姑越南特色美食”购买“澳门车厘哥夫紫菜肉松蛋卷250g”、“澳门车厘哥夫六宝味肉松蛋卷250g”各1盒的过程进行了监督和记录，上述购物过程由公证处通过电脑截图依次粘贴到WORD文档，共取得公证书后附打印页18张。

2015年1月12日，北京市方正公证处的公证人员对通过“中通快递”接收到的“小燕”寄出的商品的外观及开封后的内容进行拍照并取得照片三张，后将上述快递物品封存并加盖北京方正公证处公章后交由申请人保管。

庭审过程中，本院当庭拆封北京市方正公证处封存的被控侵权商品，启封前物品封存完整。

被控侵权商品为紫菜肉松蛋卷、六宝味肉松蛋卷各一盒，被控侵权商品正面及侧面标签标注“紫菜肉松蛋卷、澳门风味正牌车厘哥夫”、“六宝味肉松蛋卷、澳门风味正牌车厘哥夫”字样，有与凌万义第8427926号商标相同的标识。

侧面标注制造商为珠海市利联食品有限公司，电话：0756-523****，传真：0756-5235168。

经比对，凌万义牌正品蛋卷正面有明显的黄色3D防伪标志，被控侵权商品无3D防伪标志。

被控侵权商品包装上的传真、电话与正品电话不一致。

本院结合被控商品上没有黄色3D防伪标志这一事实，认定被控侵权商品非凌万义或者经其授权的单位或者个人生产、销售。

另查明：邱小燕是淘宝网店铺“金姑越南特色美食”的经营者。

本案的争议焦点归纳为：一、凌万义的起诉是否超过诉讼时效；

二、邱小燕是否实施了侵害凌万义第8427926号注册商标专用权的行为，是否应当承担民事责任；

三、本案如何确定侵权数额。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”凌万义是第8427926号商标的注册人，被控侵权行为发生之时，凌万义为涉案商标权利人，有权提起本案诉讼。

一、本案的法律适用问题。

因第8427926号商标注册人为凌万义为澳门地区居民,故本案系参照涉外程序审理的案件。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定:“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”因被请求保护地为中国大陆，故本案的实体处理适用我国内地法律。

二、凌万义的起诉是否超过诉讼时效。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款规定，规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。

规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

本案中，根据查明的事实，2015年1月5日，凌万义在邱小燕经营的淘宝店铺购买被控侵权商品，自此凌万义已知道其商标权被侵害，因此本案诉讼时效期间应从2015年1月6日起到2017年1月5日止。

凌万义于2017年1月5日向本院递交起诉状，故凌万义提起本案诉讼没有超过诉讼时效。

三、邱小燕是否实施了侵害凌万义第8427926号注册商标专用权的行为，是否应当承担相应的民事责任。

第一，被控侵权商品系侵害第8427926号商标权的侵权商品。

理由如下：首先，被控侵权商品属于与第8427926号商标核定使用商品类别相同的商品，均属糕点，且被控侵权商品并非凌万义本身或者经凌万义授权的单位或者个人生产、销售的。

其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。

故邱小燕未经凌万义许可，在被控侵权商品上使用与第8427926号注册商标相同标识的行为属于侵犯商标专用权的行为，被控侵权商品是侵害第8427926号商标权的侵权商品。

第二，邱小燕销售被控侵权商品的行为构成对凌万义第8427926号注册商标专用权的侵害。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据（2015）京方正内经证字第19896号公证书记载的内容，本院认定邱小燕实施了销售被控侵权商品的行为。

被控侵权商品系侵犯凌万义8427926号商标注册商标专用权的商品，因此邱小燕的销售行为侵犯了凌万义第8427926商标注册商标专用权，依法应当承担相应责任。

四、如何确定侵权数额。

根据凌万义的诉讼请求，结合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项的规定，邱小燕应当承担赔偿损失的民事责任。

本院因凌万义在庭审中确有律师出席庭审和公证取证过程中确有购物费及公证费用支出这一事实，在确定赔偿数额时结合本案的性质、复杂程度等因素综合予以考虑。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于本案难以确定邱小燕因侵权所得利益或者凌万义因侵权所受损失，本院综合考虑邱小燕的经营规模、经营范围、侵权情节及其主观过错程度、凌万义商标使用范围、凌万义商标的声誉等因素确定邱小燕赔偿凌万义经济损失的数额为人民币4000元（包括凌万义为制止侵权行为所支付的合理开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告邱小燕立即停止销售侵犯原告凌万义第8427926号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告邱小燕于本判决生效之日起十日内赔偿原告凌万义经济损失4000元（包括原告凌万义为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告凌万义的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，由原告凌万义负担300元，被告邱小燕负担500元。

如不服本判决，原告凌万义可在判决书送达之日起30日内，被告邱小燕可在判决书送达之日起15日内向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本四份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费800元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。