广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终514号上诉人（原审原告）：万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市。

法定代表人：焦德宏，董事长。

委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江门市新轻出进出口有限公司，住所地：广东省江门市。

法定代表人：吴文舟，总经理。

委托诉讼代理人：谭志强，男，广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司专利代理人，身份证住址广东省江门市蓬江区，由中华全国专利代理人协会推荐。

委托诉讼代理人：冯剑明，男，广州嘉权专利商标事务所有限公司江门分公司专利代理人，身份证住址广东省江门市新会区，由中华全国专利代理人协会推荐。

上诉人万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司（以下简称万宝力公司）因与被上诉人江门市新轻出进出口有限公司（以下简称新轻出公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初807号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

万宝力公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求并判令新轻出公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.万宝力公司一审提交的证据能够证明新轻出公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，新轻出公司未能提交证据证明被诉侵权产品来源于第三方，一审法院认定新轻出公司没有实施生产被诉侵权产品的行为，属于事实认定错误。

2.新轻出公司侵权性质恶劣，且一审法院只判令其支付合理维权费用，没有判令其赔偿经济损失，判赔数额过低，无法律依据。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法改判。

二审中万宝力公司变更上诉请求为判令新轻出公司停止许诺销售被诉侵权产品、赔偿万宝力公司经济损失十万元（含维权费用），并撤回上诉理由1。

新轻出公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万宝力公司的上诉请求，维持原判。

2016年5月27日，万宝力公司向一审法院起诉请求判令：1.新轻出公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

2.新轻出公司销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品；

3.新轻出公司赔偿万宝力公司经济损失人民币拾万元整（含维权费用）；

4.新轻出公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：万宝力公司是专利号为ＺＬ20073000××××.1、名称为“茶壶（505系列）”的外观设计专利权人，该专利申请日是2007年1月16日，授权公告日是2007年12月12日，最近的专利年费缴纳时间为2016年1月19日。

（涉案专利图片详见本判决书附图）万宝力公司投诉代理人李伟豪于2016年4月26日向广交会投诉站对新轻出公司名称为“茶壶（方形）”的涉嫌侵权产品提请投诉，广交会投诉站于同日出具涉案专利侵权处理通知书，该通知书记载：“江门市新轻出进出口有限公司：经广交会知识产权、产品质量安全和贸易纠纷投诉接待站认定，贵公司在本届广交会6.1I15上摆设的茶壶（方形）涉嫌侵犯了万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司的外观设计权（专利号：ＺＬ20073000××××.1）。

上述展品按广交会保护知识产权的有关规定予以处理。

展品处理方式：自撤。

”广交会投诉站在现场拍摄展销现场及被诉侵权产品图片共九张（详见本判决书附图）。

新轻出公司于2016年4月26日出具承诺书，该承诺书记载：我公司正式向中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站承诺，同意按照大会制定的《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法》的规定，自本日起，至本届中国进出口商品交易会结束（除涉嫌侵权申辩成功外），不在中国进出口商品交易会展馆现场任何地方展出、经营下列涉嫌侵犯知识产权的物品及相关宣传品：茶壶（方形），专利号为ＺＬ20073000××××.1。

若违反本承诺，我公司自愿接受广交会的处罚。

本承诺书一式二份，知识产权和贸易纠纷投诉接待站及承诺人各持一份，自承诺书签署之日起生效。

广交会投诉站于2016年4月27日出具了19PZ0151号受理回执，该回执记载：万宝力公司向广交会投诉站投诉新轻出公司在第119届广交会6.1I15摊位展出的茶壶（方形）涉嫌侵犯了其外观设计权（专利号为ＺＬ20073000××××.1）。

根据广交会关于知识产权和贸易纠纷的相关规定及新轻出公司自愿遵守规定的承诺，投诉站进行了相应处理。

双方可以在闭幕后通过行政执法或司法途径彻底解决相关争议。

本回执只在广交会内部有效；

任何在广交会外使用或解释本回执所引起的后果，投诉站概不负责。

将广交会投诉站拍摄的被诉侵权产品图片与涉案专利对比，万宝力公司认为两者从主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图等各角度特征均近似，构成相似侵权；

新轻出公司认为将被诉侵权产品与涉案专利比对，基本认同万宝力公司的比对意见，因两者壶底存在差异，故不构成相同侵权。

另查明，万宝力公司为证明合理维权支出，提交了《民事诉讼委托代理合同》一份及内容为律师费的广东增值税普通发票一张，律师费金额为人民币6万元，万宝力公司在本案中主张2万元的支出。

新轻出公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为叁仟万元人民币，经营范围为销售百货、五金交电、渔具、日用杂品、建筑材料、金属制品等。

一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题是：1.万宝力公司是否享有合法有效的涉案外观设计专利；

2.被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利的保护范围；

3.万宝力公司主张新轻出公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立；

4.万宝力公司要求新轻出公司赔偿损失及支付其为制止侵权行为而付出的合理费用共计10万元的理据是否充分。

关于第一个焦点问题，根据万宝力公司提交的涉案专利证书、专利收费收据可以证实万宝力公司是专利号为ＺＬ20073000××××.1、名称为茶壶（505系列）的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经万宝力公司的许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。

关于被诉侵权产品的设计是否落入万宝力公司涉案专利权的保护范围问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

广交会投诉站作为广交会处理知识产权纠纷的内设机构，具有中立性，广交会投诉站所作出的行为应当反映了客观事实，可以作为认定事实的依据。

广交会投诉站拍摄的被诉侵权产品的照片来源于新轻出公司在广交会设立的展位，且完整清晰地拍摄了被诉侵权产品的六个面，可作为侵权比对依据。

万宝力公司的外观设计专利产品为茶壶，被诉侵权产品也为茶壶，两者属于相同种类的产品，可以进行相同或近似性比对。

将被诉侵权产品所采用的设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者相同之处在于：1.茶壶上下分为壶盖和壶体两部分，壶盖及壶体间由分合页连接；

2.壶盖整体呈圆盘状覆盖于壶体上，在壶盖中央向上凸起有一提壶点，提壶点上宽下窄，呈梯形状；

3.壶体从左至右分为三部分，壶嘴、壶身及把手，且相对位置均在壶体左右两侧；

4.壶嘴呈圆管，内径由外至内渐大，整体向上翘起;5.把手以一扁平弧形条状物做成，把手上端接在壶身上，下端悬空，形似雨伞柄的勾手部分；

6.壶身整体上窄下宽，呈修长的梯形状。

7.壶底部分均可见内外两层结构。

两者区别在于：仰视图显示的壶底形状不一样，涉案专利设计壶底中间呈矩形凸起，被诉侵权产品壶底中间是圆形内凹。

两者之间的差异系局部、细微的差别，以一般消费者的认知能力判断，该些差异不足以对被诉侵权设计与涉案外观专利的设计的整体视觉效果产生显著影响，不属于实质性差异，因此，被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。

关于新轻出公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为问题。

根据一审法院从广交会投诉站调取的证据可以证实被诉侵权产品由新轻出公司在第119届广交会展出。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

新轻出公司的行为符合上述规定，因此万宝力公司起诉认为新轻出公司构成许诺销售的侵权行为理由成立，一审法院予以采纳。

新轻出公司抗辩认为其在广交会上摆放的被诉侵权产品来源于第三方，但仅凭其提交的名片尚不足以证明该产品来源于第三方，因此，一审法院对其该抗辩理由不予采纳。

至于新轻出公司是否有生产、销售被诉侵权产品的行为。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

由于万宝力公司没有提交充分的证据证明新轻出公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，应当承担举证不能的法律后果，故其认为新轻出公司生产、销售被诉侵权产品的理由不能成立，一审法院不予采纳。

关于民事侵权责任的承担问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案新轻出公司未经专利权人许可，擅自许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了涉案专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。

万宝力公司诉请新轻出公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。

关于万宝力公司主张新轻出公司销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品问题，因没有事实和法律依据，故对其该项诉讼主张，一审法院不予支持。

由于万宝力公司没有提交证据证明新轻出公司的许诺销售行为给其造成的实际损失，也没有提交证据证明新轻出公司因该许诺销售行为获得的利益，故其要求新轻出公司应当承担赔偿其损失10万元的请求理据不充分，一审法院不予采纳。

根据万宝力公司提交的维权支出费用的证据，结合涉案专利的类型、新轻出公司侵权行为的性质和情节等因素，一审法院酌定新轻出公司应当向万宝力公司赔偿其为制止侵权行为而产生的合理费用10000元。

综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、新轻出公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害万宝力公司专利号为ＺＬ20073000××××.1、名称为“茶壶（505系列）”外观设计专利权的产品；

二、新轻出公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿万宝力公司合理费用共计人民币10000元；

三、驳回万宝力公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由万宝力公司负担1035元，新轻出公司负担1265元。

一审案件受理费已由万宝力公司预付，应由新轻出公司负担的部分一审法院不予退回，由新轻出公司于判决履行期限内向万宝力公司迳付。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，二审中，当事人双方一致同意，诉讼费用由败诉方直接支付给胜诉方，人民法院不另作收退。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合万宝力公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及新轻出公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判赔数额是否合理。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

2014年修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

新轻出公司未经专利权人许可，擅自许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，其行为侵害了涉案专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

一审判决第二项仅判令新轻出公司赔偿万宝力公司合理费用不当，本院予以纠正。

因万宝力公司没有提交证据证明新轻出公司的许诺销售行为给其造成的实际损失，也没有提交证据证明新轻出公司因该许诺销售行为获得的利益，本院综合考虑涉案专利为外观设计专利、专利的授权时间为2007年、万宝力公司的侵权行为为许诺销售、新轻出公司在广交会收到投诉后立即将被投诉的产品下架、万宝力公司提交的六万元律师费为三个案件的费用等情况，酌定新轻出公司应向万宝力公司赔偿经济损失及合理开支共计人民币2万元。

综上所述，万宝力公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2016）粤73民初807号民事判决第一项、第三项以及关于一审案件受理费负担部分的内容；

二、变更广州知识产权法院（2016）粤73民初807号第二项为：江门市新轻出进出口有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司经济损失及合理开支共计20000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费50元，由被上诉人江门市新轻出进出口有限公司负担。

该款项由江门市新轻出进出口有限公司履行本判决时迳付给上诉人万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司，本院不另作收退。

本判决为终审判决。