江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏01民初1266号 原告：上海恒昊玻璃技术有限公司,住所地上海市长宁区延安西路********。

法定代表人：李金钟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

被告：红星美凯龙家居集团股份有限公司,住所地,住所地上海市浦东新区临御路******iv> 法定代表人：车建兴，该公司董事长。

被告：南京名都家居广场有限公司,住所地江苏省南京,住所地江苏省南京市秦淮区卡子门大街**div style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：陈淑红，该公司董事长。

两被告委托诉讼代理人：王斌，北京大成（南京）律师事务所律师。

两被告委托诉讼代理人：姚兟，北京大成（南京）律师事务所律师。

被告：南京美顺门业有限公司，住所地江苏省南京市，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业区**路**iv style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：许顺友，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈旭，南京知识律师事务所律师。

原告上海恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）与被告红星美凯龙家居集团股份有限公司（以下简称红星美凯龙公司）、南京名都家居广场有限公司（以下简称名都公司）、南京美顺门业有限公司（以下简称美顺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年12月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告恒昊公司的委托诉讼代理人刘志伟、被告红星美凯龙公司和名都公司的共同委托诉讼代理人王斌、美顺公司的委托诉讼代理人陈旭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

恒昊公司向本院提出诉讼请求：１.红星美凯龙公司、名都公司停止销售、许诺销售被控侵权产品；

美顺公司停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品。

２.三被告连带赔偿原告经济损失及合理开支8万元；

3.三被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由： 2006年8月31日，原告向国家知识产权局申请了名称为“缤纷园”的外观设计专利，并于2007年6月13日获得授权，专利号为200630135795.3。

目前该专利权处于有效法律状态，应受法律保护。

原告在名都公司经营的商场内购买了被控侵权产品，该产品完全落入了涉案专利保护范围。

名都公司向原告出具的发票上加盖有“南京名都家居广场有限公司业务专用章”字样。

商场标有标识，该注册商标的所有人为红星美凯龙公司。

最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[２００２]２２号)规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

红星美凯龙公司为销售行为的发生提供了具有较高知名度的商标标识，该商标对于侵权行为的发生具有推动作用。

因红星美凯龙公司实施了帮助行为，故与名都公司构成共同的许诺销售、销售行为，应与被控侵权产品的制造商美顺公司构成共同侵权，三被告应承担连带责任，赔偿损失及承担原告为制止侵权行为而支付合理费用。

红星美凯龙公司、名都公司辩称：红星美凯龙公司仅是将其持有的商标使用在名都公司的商场内，并未在商场展位的承租方南京名都家居广场金小军门业销售部（以下简称金小军销售部）或者被控侵权产品上使用的商标。

此外，本案并不涉及产品质量问题，恒昊公司主张适用《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》确定红星美凯龙公司为有销售、许诺销售行为的服务商，无事实和法律依据。

名都公司作为展位的出租方及市场管理提供方履行了对承租方市场准入前的审查义务，尽到了合理注意义务。

被控侵权产品的买卖行为发生于左见峰与展位的承租方金小军销售部之间，金小军销售部是被控侵权产品的实际销售者。

名都公司要求商场内统一收银，并在商户出具的发票中加盖业务专用章，主要是为了管理需要。

综上，红星美凯龙公司、名都公司并未实施销售、许诺销售被控侵权产品的行为，不应承担赔偿责任。

请求法院依法判决驳回原告对红星美凯龙公司、名都公司的诉讼请求。

美顺公司辩称：美顺公司不生产玻璃，涉案玻璃是从杨中保处购买的，属合法取得。

杨中保向美顺公司提供的涉案玻璃是恒昊公司产品。

恒昊公司起诉时间是2016年12月1日，但涉案专利权在2016年8月11日届满。

美顺公司未实施侵权行为，不应当承担侵权责任。

请求驳回恒昊公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

恒昊公司提交的他案的判决书与本案无关联性，故不具有证明力。

对于（2016）宁石证经内字第6066号公证书等真实性、合法性为其他当事人所认可，关联性被否认的证据，因均与本案争议的事实相关，故本院确认其具有证明力。

恒昊公司提交的《美顺门业》宣传册（厚）与其他证据能够相互印证，故本院认可其真实性，具有证明力。

美顺公司提交的字条无签名和印章，真实性无法确认，照片和视频与本案的关联性无法确定，故均不具有证明力。

证人证言、（2017）宁钟证经内字第1586号公证书的形式真实性本院予以认可，对于证明力，应结合本案其他事实和证据加以认定，后文详述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告权利 恒昊公司于2006年8月31日申请名称为“玻璃（缤纷园）”的外观设计专利，于2007年6月13日获得授权，专利号ＺＬ20063013××××.3。

简要说明载明单元图案四方连续，无限定边界。

二、被告及被控侵权行为 红星美凯龙公司持有第20类第9488084号、第21号9488106号、第35类9483314号、第37类1948720号等商标。

名都公司是红星美凯龙公司的子公司。

美顺公司成立于2008年5月，注册资本50万元，经营范围为铝合金、钛镁合金门窗研发、销售。

美顺公司的法定代表人许顺友是南京市移门行业协会会长。

2016年6月8日，左见峰与代表供货方的徐峥签订了《南京美顺门业订货合同（推位门系列）》，购买移门一扇。

合同注明：2800元/套。

一面么砂（原文如此，应为磨砂笔误）钢化、一面圈圈玻（缤纷圆）。

2016年7月26日，左见峰来到南京市石城公证处，称其已于2016年6月8日向位于南京市秦淮区××大街××号红星美凯龙负一楼美顺门业购买玻璃移门及配件若干，并预付部分货款，双方商定于2016年7月26日提货，向公证处申请对其提货所取得的物品进行保全证据。

公证员王某公证人员陈某于2016年7月26日上午随同左见峰来到位于南京市秦淮区××大街××号的红星美凯龙。

左见峰向商场工作人员询问美顺门业具体位置，工作人员向其出具《购物指南图册》一份。

根据《购物指南图册》的标注，左见峰和公证人员来到负一楼美顺门业店铺。

左见峰通过POS机向店员支付剩余货款后，店员向左见峰出具已备好的发票一张。

发票显示，销售单位名称：南京名都家居广场圣迪装饰材料经营部，销售单位地址：秦淮区卡子门大街29号F8611，开票日期2016年7月25日。

店员向左见峰出具名片及宣传彩页，并将左见峰带至商场1号门向其交付所购玻璃移门，现场玻璃移门共两扇。

就以上过程，南京市石城公证处出具了（2016）宁石证经内字第6066号公证书。

公证书附件显示，红星美凯龙全球家居生活广场门头有标识。

发票金额为4370元，加盖了南京名都家居广场圣迪装饰材料经营部发票专用章和南京名都家居广场有限公司业务专用章。

名片上写有“美顺门业”、“南京美顺门业地址卡子门大街29号红星美凯龙负一楼8622”等内容。

本案被控侵权实物为公证保全的实物中一扇。

左见峰两次刷卡付款形成的银联签购单均显示商户名称为“南京名都家居广场金小军门业销售部”，时间分别为2016年6月8日、7月26日，金额分别为3200元、1175元，单上均有左见峰签名。

庭审中，经确认封存状态完好，当庭对公证处封存的被控侵权实物拆封。

实物纸质包装边框上有美顺公司的全称和地址，移门玻璃上有美顺公司的标签。

美顺公司认可该实物由其生产。

移门共有两扇玻璃，其一为涉案的缤纷圆。

恒昊公司发表比对意见：涉案专利产品是玻璃。

被告将玻璃作为移门零部件进行销售，本案被控侵权产品是玻璃而不是移门，与专利产品种类相同。

将被控侵权产品玻璃与涉案专利对比，其相同点在于：整个图案由大、小圆及连接它们的直线构成，圆圈在横向为直线排列，在纵向为错层排列，大圆分为空心圆和半空心圆，小圆中都有半空心圆，部分直线中间有一小截垂直交叉的线段。

两者的不同之处在于：1.被控侵权产品的玻璃图案横向连接圆圈的直线部分断开，涉案专利设计的图案全部为连续的直线；

2.两者图案的排列顺序不完全相同。

尽管存在上述细节上的差别，但是被控侵权产品与涉案专利两者的设计均具有相同的构成元素、图案布局以及视觉效果，除非仔细辨认，否则以普通消费者的注意力看不出两者的区别，因此本案被控侵权产品与涉案专利构成近似，被控侵权产品的设计落入涉案专利的保护范围。

红星美凯龙公司、名都公司认为：原告外观设计专利图片显示图案由不同尺寸的圆和线条组成，其中圆包括空心圆和实心圆，大小不同的空心圆套实心圆，线条包括一字线条和十字线条。

被控侵权产品的圆为空心圆，并没有实心圆和空心圆套实心圆。

圆圈的排列以及连接方式包括圆圈的疏密程度与原告外观设计专利图案也存在明显差别。

由此两被告认为被控侵权产品设计与涉案外观专利设计不构成相同或相近似，未落入涉案专利权保护范围。

美顺公司认为：被控侵权产品是移门，但涉案专利产品是玻璃。

被控侵权产品上的玻璃的图案与涉案专利比较，圆的大小、圆之间比例和线条的排布不同，比如横向的条纹，被控侵权产品是断开的，而专利是连续的；

被控侵权产品有小圆加十字纹，而专利没有；

被控侵权产品的圆中间能看出有圆心，这是磨砂工艺形成的，而专利设计没有。

故两者不构成相同或近似。

审理中，名都公司提交的《美顺门业》宣传册（薄）上没有涉案被控侵权产品图片、亦无其他涉及涉案专利的图片。

恒昊公司提交的《美顺门业》宣传册（厚）第50页有“玻璃+缤纷圆”字样，图片显示三扇移门，中间均有一小块“缤纷圆”图案。

恒昊公司称该图册是2015年美顺公司在南京移门展会上发放的。

两图册封面均有“中央电视台上榜品牌”字样，厚册内页还有拥有面积近24000平方米厂房、业务遍及全国500多家大中小城市等文字。

将《美顺门业》宣传册（厚）第50页上的缤纷圆图案与原告涉案专利进行比对，原告认为构成近似，三被告认为图册上的图案均为局部图案，并不具有整体性，与涉案专利不具有可比性，并且两者有较大差异，因此不构成相同或近似。

三、被告抗辩 名都公司（出租及管理方）与金小军（承租方）签订《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，合同中名都公司均简称为红星美凯龙。

双方约定红星美凯龙租赁给承租方的展位编号为1011-AB1-Z00087，位于综合馆负**F8622展位。

承租方承租该展位仅限用于移门衣柜类商品，品牌及系列为美顺。

承租方应于每一付款周期向红星美凯龙支付展位租金及管理费（红星美凯龙就其所收取的管理费提供的管理服务包括市场管理、商品质量监督、品牌宣传及营销推广、金融相关增值服务等，详见合同通用条款）。

租赁期和服务期限均自2015年8月1日起至2016年7月31日止。

合同第二部分通用条款约定：承租方应严格按照本合同约定的商品品牌、品类和系列名称以及承租方取得的授权开展经营，不得随意变更经营范围、增加经营品类。

承租方承诺其于本合同签订之日前已向红星美凯龙提交以下文件：承租方营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人/负责人身份证。

承租方所经营商品的生产商的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、有效联系方式；

从生产商逐级授权至承租方的代理授权书或直营证明。

若承租方使用注册商标，应提供有效的商标注册证及加盖商标注册证人公章或个人印章的授权文件。

红星美凯龙有权对商场收银进行统一管理，承租方应当配合。

承租方应当向顾客开具合法有效的销售发票。

附件四：营业员手册。

销售行为使用红星美凯龙统一印制的价签、合同、销售票据。

在红星美凯龙统一收银期间，必须引导顾客至商场收银处交款，不得私下收银、逃单；

在红星美凯龙不统一收银期间，必须按规定及时上报销售额。

本案审理过程中，名都公司提交了金小军销售部营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件、金小军身份证复印证、美顺公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、商标注册证复印件、授权书、检验报告。

美顺公司授权书内容为授权金小军在南京市××大街××号红星美凯龙负一楼8622展位美顺门业一级特许加盟代理商，可在该代理区域内行使任何商业批发零售行为，同意金小军借用美顺公司注册商标美顺门业为其名称号。

授权期限2016年5月6日至2017年5月5日。

美顺公司主张被控侵权产品实物上的玻璃是由南京市××区进桓源建材销售中心（以下简称进桓源销售中心）业主杨中保提供的，并且该玻璃是恒昊公司生产的，为此提交照片六张以及视频四段、手写字条一份以及杨中保证言。

照片和视频显示的玻璃与被控侵权产品上的图案相同。

字条内容为“TO阳光（杨中保）缤纷圆：2440×1830×2美顺门业2016.6.22”。

杨中保出庭作证，称其与美顺公司合作了六七年，供应美顺公司磨砂玻璃。

涉案玻璃是恒昊公司的产品，由其供应给美顺公司。

具体过程为：涉案恒昊玻璃的拥有者欠房东房租，仓库被法院封门，房东表示付钱取走玻璃。

杨中保拿走五六块缤纷园玻璃，后只从其中裁了本案被控侵权产品使用的玻璃，其余的没有使用。

订货方式是美顺公司用微信向其发出尺寸数据，没有书面材料。

2017年4月10日，美顺公司的代理人陈旭至南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。

公证人员李某、倪某陈旭来到南京市××区的进桓源销售中心的经营地点，进桓源销售中心经营者杨中保同意陈旭取证，并依据陈旭要求，现场切割玻璃二张交给公证人员保管。

对此过程，南京市钟山公证处于2017年4月13日作出（2017）宁钟证经内字第1586号公证书。

在出具公证书时，公证人员将封存后的物品交陈旭保管。

该玻璃上贴有恒昊公司所有的商标标识，但恒昊公司表示不能确认该激光防伪标识是该公司的，不能确认该玻璃为其专利产品。

审理期间，美顺公司申请对被控侵权产品上的玻璃是否是恒昊公司产品进行鉴定，表示将进桓源销售中心保存的玻璃与被控侵权产品中的玻璃进行花样比对即可加以判断，理由是基于图样和制作工艺的差别，两家不同玻璃公司不可能生产出一模一样的玻璃。

并表示其举证责任已经完成，提出鉴定仅为补强证据，恒昊公司否认美顺公司使用的是其产品，应该提出证据。

考虑到原告作为玻璃生产厂家较其他人而言应当更了解自己的产品，所以应当由原告来提出鉴定标准。

针对鉴定问题，恒昊公司表示，仅凭图案是否一样无法对两块玻璃是否由同一企业生产作出判断。

本院认为： 一、被控侵权外观设计落入涉案外观设计专利权保护范围 公证保全的控侵权实物为玻璃移门，涉案缤纷圆玻璃是移门的重要部件。

该玻璃与使用外观设计的产品是同类产品。

将被控侵权设计与涉案专利图片对比可见，两者相同之处是：整个图案由大、小圆及连接它们的直线构成，圆在横向为直线排列，在纵向为错层排列。

大圆分为空心圆和半空心圆，小圆中都有半空心圆，部分连接直线中间有一小段垂直交叉的线段构成十字图案。

单元图案四方连续，无限定边界。

两者区别在于被控侵权设计有实心小圆而涉案专利没有；

被控侵权产品横向连接圆的直线有部分断开，涉案专利则全部为连接的直线；

两者图案的排列亦不完全相同。

但是上述细节的变化并不足以构成显著差异，从而导致两者整体视觉上产生实质性的差异。

《美顺门业》宣传册（厚）第50页所示三块缤纷圆图案均为单元图案的一部分，但具有涉案专利设计的基本元素，两者的整体视觉效果无实质性的差异，故与涉案专利设计相比较构成近似。

综上，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

二、红星美凯龙公司、名都公司侵权责任不成立 1.原告主张红星美凯龙公司、名都公司实施了共同许诺销售行为和销售行为，证据不足，本院不予采信。

虽然发票系由南京名都家居广场圣迪装饰材料经营部出具，但左见峰是在金小军销售部经营的美顺门业店铺购得被控侵权产品，向该经营部支付了价款。

因此买卖行为发生于左见峰与金小军经营部之间，金小军经营部实施了销售行为。

名都公司通过与金小军订立《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，向独立经营主体金小军经营部出租展位并提供管理服务。

目前在家居建材市场，经营者在市场管理性质的公司承租展位以自己的名义进行商品销售属业界常态，购买家居建材的普通消费者对此也多有认知。

名都公司在金小军向左见峰出具的圣迪装饰材料经营部开具的发票上加盖了名都公司业务专用章，是其根据合同向其展位承租方提供的包括市场管理、商品质量监督等在内的管理服务的需要和体现，仅此尚不足以认定名都公司与金小军经营部共同销售了被控侵权产品。

原告提交的公证书显示名都公司在其经营场所使用了标识，但未显示金小军经营部有相关标识，且被控侵权产品上亦无该标识，相反，被控侵权产品上明确标注了美顺公司的名称及其标识。

再者，如前所述，名都公司是展位出租者及市场管理服务提供者，并非共同销售者，因此红星美凯龙公司的商标被使用于名都公司经营场所，不能视为红星美凯龙公司对销售被控侵权产品的行为提供了帮助。

故恒昊公司主张适用《最高人民法院关于产品侵权案件中受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》确定红星美凯龙公司为销售、许诺销售行为的服务商，无事实依据，不予支持。

2.名都公司作为展位出租者及市场管理服务提供者尽到了合理注意义务。

名都公司与金小军订立合同时，明确对金小军经营部的经营资格、所销售产品生产者的经营资格、授权等做出要求，履行了对承租者市场准入前的审查义务。

南京市石城公证处出具的（2016）宁石证经内字第6066号公证书显示的金小军经营部美顺门业店铺中，未在展位内展示被控侵权产品以及与涉案专利相同或近似的图样。

恒昊公司于庭审中提交的美顺门业宣传册（厚）虽有与涉案专利近似的图片，但该图册并非取自金小军经营部。

因此目前亦无证据证明名都公司在日常管理中未尽到合理注意义务。

综上所述，根据现有证据，无法证明红星美凯龙公司、名都公司实施了共同许诺销售和销售被控侵权产品的行为，且名都公司已尽到了合理注意义务，故红星美凯龙公司、名都公司的行为不构成侵权。

原告要求红星美凯龙公司、名都公司两被告承担侵权责任，本院不予支持，其针对红星美凯龙公司、名都公司两被告的诉讼请求应予驳回。

三、美顺公司制造、许诺销售、销售被控侵权产品构成侵权 1.美顺公司在专利权期限内未经专利权人许可制造、许诺销售、销售落入涉案外观设计专利保护范围的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

实用新型专利权的期限为十年，自申请日起计算。

涉案专利申请日为2006年8月31日，恒昊公司于2016年7月26日购得本案被控侵权产品，故美顺公司制造、许诺销售、销售被控侵权产品的行为发生于原告涉案专利权的期限内。

2.美顺公司合法来源和专利权用尽抗辩不能成立。

美顺公司辩称被控侵权产品使用的玻璃为恒昊公司产品，由个体工商户进桓源销售中心业主杨中保向其供货。

就涉案玻璃的交易过程，除证人证言外美顺公司未提交有效证据。

证人虽出庭作证，但证言所证明的涉案玻璃来源以及与美顺公司的交易过程均极为偶然，且证言中自法院封门的仓库中取出玻璃的行为本身即不合法。

这种偶然性和仅一次的交易次数，也与《美顺门业》宣传册（厚）中出现缤纷圆图案的事实不符。

加之亦无其他证据相印证，故本院不认可证言的证明力。

美顺公司提出对被控侵权产品使用的玻璃是否为原告产品进行鉴定的申请。

首先，美顺公司未能提出具体的鉴定要求。

其次，作为鉴定对比检材的进桓源销售中心经营场所保存的玻璃上，恒昊公司商标是加贴的，该标识是否是恒昊公司制作和加贴无法确认，因此就目前无法认定该玻璃为恒昊公司产品。

再者，（2017）宁钟证经内字第1586号公证书仅能证明其中保全的玻璃取自进桓源销售中心经营场所，不能证明该玻璃是恒昊公司产品，同时亦不能证明该玻璃与被控侵权产品的关系。

故目前不具备鉴定条件，本院对于美顺公司的鉴定申请不予准许。

综上，美顺公司主张涉案被控侵权产品使用的玻璃是恒昊公司产品以及购自进桓源销售中心，现有证据不足以认定，本院不采信。

美顺公司专利权用尽抗辩和合法来源抗辩均不能成立。

四、美顺公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任 美顺公司就其侵权行为应承担相应的民事责任，停止侵权并赔偿恒昊公司损失。

关于赔偿损失的数额确定。

原告未提供其因被告侵权所受的损失，或被告因侵权而获利的证据，本院根据涉案专利权的类别，美顺公司侵权的性质和情节、侵权的范围、美顺公司的经营规模、被控侵权产品销售价格和利润、以及维权开支等因素酌情确定赔偿数额。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告南京美顺门业有限公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告上海恒昊玻璃技术有限公司名称为“玻璃（缤纷园）”的外观设计专利权（专利号ZL200630135795.3）产品的行为；

二、被告南京美顺门业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海恒昊玻璃技术有限公司损失及维权合理开支8万元；

三、驳回原告上海恒昊玻璃技术有限公司对被告红星美凯龙家居集团股份有限公司、南京名都家居广场有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1800元，由被告美顺公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。