浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1573号上诉人（原审原告）：浙江绿源电动车有限公司，住所地浙江省金华市工业园区石城街168号。

法定代表人：倪捷，董事长。

委托诉讼代理人：方浩，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵欢庆，浙江德顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长兴诺力电源有限公司，住所地浙江省湖州市长兴经济开发区城南工业功能区（工一路）。

法定代表人：毛英，董事长。

委托诉讼代理人：杨永林，浙江浙北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州久通电源有限公司，住所地江苏省邳州市赵墩镇明珠工业园区。

法定代表人：孔志平，董事长。

被上诉人（原审被告）：孔志平，男，1961年3月7日生，汉族，住浙江省湖州市长兴县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：贺伟刚，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金华市婺城区大地电动车维修部，住所地浙江省金华市解放西路90号。

经营者：庄晨明，男，1974年3月30日出生，汉族，住浙江省金华市。

上诉人浙江绿源电动车有限公司（以下简称绿源公司）与被上诉人长兴诺力电源有限公司（以下简称诺力公司）、徐州久通电源有限公司（以下简称久通公司）、孔志平、金华市婺城区大地电动车维修部侵害商标权纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初10586号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。

上诉人绿源公司的委托诉讼代理人方浩、赵欢庆，被上诉人诺力公司的委托诉讼代理人杨永林，被上诉人久通公司与孔志平的共同委托诉讼代理人贺伟刚到庭参加诉讼，被上诉人金华市婺城区大地电动车维修部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人绿源公司上诉请求：1、撤销金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初10586号民事判决书，改判支持上诉人一审所有诉讼请求；

2、本案一审、二审所有诉讼费用由各被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定“诺力公司在最终供货后仍存在六个月的售后服务期限”即表示在最终供货后六个月内诺力公司、久通公司可再进行生产、销售涉案被控侵权“绿源专用电动车电池”行为，该行为系合法有效，这一认定系错误认定。

根据二审提交的新证据，诺力公司的最后供货时间为2013年12月，并非一审判决认定的2014年9月。

二、诺力公司、久通公司、孔志平生产、销售的涉案被控侵权“绿源电动车专用电池”产品销售的地域广、持续时间长、型号众多、获利巨大，又系明显恶意侵权，给绿源公司带来了巨大的经济损失，一审判决确定的赔偿数额远远不能弥补上诉人所遭受的巨大经济损失。

被上诉人诺力公司答辩称，绿源公司认为一审判决认定诺力公司存在六个月的最后供货期限错误，事实上，诺力公司与绿源公司存在长期的业务关系，双方约定有15个月的服务期限，前8个月电池如果有质量问题就更换新电池，后7个月有质量问题是更换维护电池。

诺力公司为了履行职责和义务，与其他被上诉人签订售后服务协议，将后期的服务委托其他被上诉人，故其没有任何侵权行为。

本案发生时间在2014年，诺力公司与绿源公司仍在正常结算业务，如果有产品质量或违反约定或侵权问题存在，货款是不应该支付的，但绿源公司的货款到2016年8月结算完毕。

对于赔偿数额，诺力公司任何没有违约、侵权事实，其没有提起上诉是考虑到诉讼成本，对于侵权事实，诺力公司也没有参与，故请求法院查明事实，依法判决。

被上诉人久通公司、孔志平共同答辩称，第一，一审法院有关售后服务期的认定问题，上诉人的上诉理由错误。

诺力公司与绿源公司签订一系列协议，诺力公司向绿源公司供货表明诺力公司使用绿源商标是正确履行合同的行为。

根据一审法院查明的事实及上诉人自认的事实，双方在2014年9月供货结束。

之后，诺力公司需继续承担售后服务责任，故诺力公司要求久通公司为其提供售后服务，也是履行合同的组成部分。

第二，一审判决认定涉案商品只有6个月三包期限，系根据浙江省三包商品目录，两被上诉人对该认定是有意见的。

三包概念不同于保修期的概念，更不同于企业之间约定服务期的概念。

任何一家企业生产的产品均存在保修期，久通公司为绿源公司提供售后服务采用8加7的服务模式。

8个月是保质期，7个月是更换期，这也是电池行业通行的惯例。

15个月服务期限主要由两个方面因素决定，一方面由于铅酸电池属于国家规定危险品，所以运输、储存、信息反馈需要时间，另一方面是由于蓄电池在6个月保修期内要更换，更换后的电池必须保证6个月质保期，这是行业公认的客观事实。

12个月质保服务期外的3个月是用来配送、储存的时间。

故一审法院认定与事实不符。

第三，上诉人提出售后电池需要注明售后或周转字样，但市场上没有企业这样操作。

第四，上诉人认可涉案电池系从其代理商和专卖店购买的。

两被上诉人认为该行为不是直接的市场行为，不能作为商品侵权的依据。

因为久通公司配送到代理商的售后电池是用于更换的，以代理商的销售行为认定久通公司侵权是不合理的。

第五，上诉人认为涉案商品遍布全国。

但涉案门店仅7处，地域也未遍及全国。

上诉人罗列12种型号的侵权电池，但久通公司生产的售后电池只有三种。

第六，对于上诉人的诉讼请求，久通公司与诺力公司合同约定的15个月售后服务期应予支持。

被上诉人金华市婺城区大地电动车维修部在二审中未做答辩。

绿源公司向一审法院起诉请求：1.诺力公司、久通公司、孔志平立即停止共同商标侵权，停止生产与经销，并销毁全部侵权商品与商品外包装盒与标识；

2.金华市婺城区大地电动车维修部立即停止商标侵权，停止销售侵权商品；

3.诺力公司、久通公司、孔志平共同连带承担赔偿经济损失300万元；

4.诺力公司、久通公司与孔志平共同连带承担合理支出费用10890元（购买费及公证费）；

5.本案诉讼费用由诺力公司、久通公司与孔志平共同承担。

一审法院认定事实：2003年11月14日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准金华市绿源电动车有限公司注册第3256195号“”商标，有效期限为2003年11月14日至2013年11月13日止，核定服务项目为第12类：电动自行车；

电动自行车车把；

电动自行车轮毂；

自行车车筐；

电动自行车车架；

自行车座；

小型机动车；

气胎（轮胎）；

轮椅；

挡泥板（商品截止）。

2009年3月21日，经国家商标局核准，上述第3256195号“”文字商标转让给绿源公司。

2013年8月12日，经国家商标局核准，该商标续展注册，有效期至2023年11月13日。

2009年5月14日，国家商标局核准绿源公司注册第5407039号“”商标，有效期限为2009年5月14日起至2019年5月13日止，核定服务项目为第12类：电动自行车；

电动自行车车把；

电动自行车轮毂；

自行车座；

电动自行车车架（截止）。

其中该商标中的“e-vehicle”部分绿源公司放弃其专用权。

诺力公司成立于2003年6月6日，公司类型为有限责任公司，经营范围为：蓄电池组装、充电器组装、销售。

2008年6月5日，（供方）诺力公司与（需方）绿源公司签订《采购合同》1份，约定：绿源公司向诺力公司采购36V12AH、48V20AH、16V14AH等五个型号电动车蓄电池，交期为自收到订单日起3日，每种型号电池最大每日供货量为500-1000组不等；

订单须以指定的格式，通过需方商务网公布或以传真的形式发给供方，供方自行查询；

在需方的订单发出后24小时，供方如保持缄默，则需方和供方一致同意，该缄默行为被视为是一种表达承诺的方式而构成的合同；

在外包装箱上应明确注明：需方供应供方的供应号，需方订单号、货物编码、产品名称、规格型号、数量，供方的出厂日期、检验标识；

需方授权要求印制的外包装图案，必须完整；

结算方式及期限为：本月业务量由供方在次月5日前与需方商务网上提供的业务量核对完毕，供方根据核对数开具17%增值税发票，10号前票到需方，经确认无误后按发票付款，付款时间为每月22号，遇节假日顺延，若需方延期付款则按银行同期存款利率支付违约金；

退换货约定：由于市场原因，导致需方囤积的材料，供方应进行换货处理，需方承担相关退货费用，若供方产品状态已发生变化，或供方产品为需方唯一使用，则双方协商处理；

其它约定：未经任何一方书面同意，不得将其在合同下的权利义务全部或部分转让给第三方。

同日，双方签署《产品标示加工协议》1份，约定：1、供方配套产品必须有明确的标示，否则需方有权视其为不合格产品；

2、供方提供的产品中，含有如下标识：供方标识、需方专用商标、需方授予供方的供应号、产品加工生产批号；

……6、供方按需方要求加工有绿源标识电动车配件，未经需方同意不得向第三方销售、转让。

同日，供方（被授权人）诺力公司与需方（授权人）绿源公司签署《商标使用授权书》1份，约定：需方的商标证号为第1334638号，需方授予供方在电动车蓄电池上使用需方商标，授权期限为2008年6月5日至2010年6月4日，期限终止，供方应立即终止使用该商标，需方有权根据实际情况，终止授权；

供方必须在使用该注册商标的商品上标明需方授予的供应号或产品批号，以辨识供方的名称及产品产地；

供方不得任意改变需方注册商标的文字、图形或其组合，并不得超越许可的商品范围使用需方的注册商标；

未经需方授权，供方不得以任何形式和理由将需方注册商标许可第三方使用，如若违约，需方有权停止付款，并保留权利采取任何有关的法律行动。

双方于同日签订的《产品质量保证协议》中，未明确对质保期及相关出现故障及非正常损耗后的服务期限进行约定，仅备注“详见技术协议规定”。

双方一审中，均未提交相关技术协议。

2014年2月26日，安永华明会计师事务所对绿源公司的财务账进行审计时，向诺力公司发送传真件，以确认截止2013年12月31日诺力公司对绿源公司应收款金额为3335461.60元，性质为已开票未付款。

2016年6月24日，绿源公司编制《供应商账务终结协议》，对供方诺力公司与需方绿源公司的交易进行账务终结确认：最后供货时间在2014年9月，产品在账务终结后出现的质量问题，责任由供方承担，由需方支付供方2061523.44元，自此双方货款两清，付款时间为2016年8月30日。

供方诺力公司于2016年7月16日在该终结协议上签字盖章，需方绿源公司于2016年8月19日在该终结协议上签字盖章。

一审中，双方确认该笔货款已结清。

绿源公司分别于2015年1月21日在浙江省金华市婺城区解放西路90号金华市婺城区大地电动车维修部处（花购买费950元）、2014年9月28日、2015年8月20日在柳州市一通电动车销售有限公司柳北分公司（花购买费780元、600元）、2015年8月20日在湖南省岳阳市花板桥绿源电动车车行（花购买费700元）、2014年9月25日在西安市经九路绿源销售部（花购买费950元）、2015年8月31日在湖南金鞍汽配贸易有限公司与长沙恒鑫蓄电池批发中心（花购买费1160元，为此2015年10月30日，长沙县工商行政管理局做出[长县工商案字（2015）221号]行政处罚决定书）、2015年9月7日在江西省赣州市章贡区星源电动车经销部（凯骑专卖店）（花购买费450元，为此章贡区市场监督管理局对被询问人钟江刚、郭星调查，并制作了《询问（调查）笔录》）、2015年1月8日，2015年6月25日在西安市碑林区伞××路××号西安绿源客服中心（第一次花购买费800元、公证费2000元，第二次购买费500元、公证费2000元，西安绿源客服中心出具证明证明其2015年期间所对外销售的涉嫌侵权的“绿源电动车专用蓄电池”产品系来源于诺力公司、久通公司处，陕西省西安市碑林公证处对购买行为分别出具（2015）西碑证民字第129、2498号公证书，并附绿源4CS收费服务登记表（NO：0002341）、名片、照片）等处购得标示“绿源电动车专用蓄电池”产品。

绿源公司为此支付公证费4000元、侵权实物购买费用6890元。

经比对，被控侵权产品来源于西安碑林公证处保全证据，该产品外包装正前方左上角明显标识有图案、“LUYUAN”字样，中央大字显示“绿源电动车专用蓄电池”，其下方标注“绿源投资控股集团监制”、“久通公司制造”，其中“绿源投资控股集团监制”字体字号大于下方“久通公司制造”；

外包装箱上部也有、“LUYUAN”字样，及“绿源电动车专用蓄电池”文字；

打开包装箱后，在泡沫包装盒上附有“高性能电动助力车专用蓄电池使用说明书”，上部大字标注“新诺力”文字商标，下方标识长兴诺力电源有限公司，并附有相关使用说明；

泡沫箱内商品为BTM可维护电动车专用蓄电池，型号为6-DZM-12，商品上方刻“XNL20150605KL48V”，其商品正前方左侧标注树型、LUYUANE-vehicle、绿源电动车，右侧标注“绿源电动车、独特技术、特色服务”，下方标注：出品商：绿源公司（单一横排，较大字体），诺力公司监制，久通公司制造。

绿源公司认为该涉案侵权商品的外包装及商品上均使用了、“LUYUAN”、“绿源”文字、“LUYUANE-vehicle”文字，与绿源公司享有的注册商标构成相同。

一审中，久通公司确认上述涉案侵权产品系其生产，金华市婺城区大地电动车维修部亦在答辩状中确认该产品系其销售。

诺力公司认为其未授权久通公司在产品标注“监制诺力公司”，其对该行为不知情。

另查明，（甲方）诺力公司与（乙方）长兴久通电源销售有限公司（法定代表人孔志平）于2015年6月7日签订《合作协议》1份，主要内容为：甲方生产的新诺力电池自2014年2月以来开始由乙方来提供售后服务，所有由乙方提供售后服务电池上可以使用新诺力商标，乙方代为提供售后服务期限为15个月，在此期间如市场有新电池需求，乙方也可使用“新诺力”商标，乙方应确保使用“新诺力”商标电池的质量；

乙方生产的新电池可继续延用新诺力商标，但不能标注诺力公司生产制造字样，新电池由乙方负责售后服务，甲方授权乙方新诺力商标使用期限为15个月。

久通公司成立于2006年8月18日，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为孔志平，经营范围为：蓄电池、蓄电池极板生产、销售。

久通公司系第5927957号“”商标所有权人，该商标注册有效期为2010年3月7日至2020年3月6日。

经一审法院调查，2016年2月24日全国铅酸蓄电池标准化技术委员会发布的GB/T32620.1-2016《电动车道路车辆用铅酸蓄电池》国家标准并无售后蓄电池的相关规定。

行业亦无相关规定。

而2011年《浙江省“三包”商品目录》中明确规定：电动车产品的整车三包期是一年，充电电池的三包期是6个月。

一审法院认为：本案注册号为第3256195号“”商标、第5407039号“”商标、第1334638号“”商标、第7661071号“”商标，目前在法律保护期限内。

绿源公司依法对上述注册商标在核准注册的商标及核定使用的商品或服务范围内享有专用权，其权利应受法律保护。

久通公司在其制造的被控侵权商品上使用了“绿源”文字、“”图样，该图形及文字均与绿源公司经核准注册的第3256195号商标、第7661071号商标相同，另其使用的“LuyuanE-vehicle”文字与5407039号“”、第1334638号“”商标近似，且被控侵权商品与绿源公司上述商标核定的第12类“电动自行车”商品，在商品功能、销售渠道、销售对象方面均类似，构成在近似商品上使用相同商标。

本案一审的争议焦点为：一、久通公司、诺力公司是否构成侵权，即久通公司、诺力公司的行为是否系因对双方合作期间正规电动车电池产品在相关售后服务期限内提供调换、维修的售后服务行为。

从合同文义看，采购合同及商标许可授权协议中均约定了诺力公司向绿源公司供货的期限，且商标许可授权协议中明确诺力公司仅可在上述期间内使用绿源公司持有的商标。

上述协议系双方真实意思表示，应予确认。

合同约定供货期限届满后，诺力公司仍继续向绿源公司供货，根据双方签订的《供应商账务终结协议》，诺力公司的最后供货时间为2014年9月，即采购合同期满至2014年9月期间，绿源公司与诺力公司虽未续签合约，但以其履行合同义务行为表示采购协议延续，上述期间内诺力公司制造、使用绿源公司商标，系履行合同权利义务的行为，应为合法。

超2014年9月后，诺力公司停止向绿源公司供货，则依据合同约定，其不得制造、使用绿源公司商标。

从涉案侵权产品及被公证保全的侵权证据看，涉案侵权商品生产日期为2015年6月左右，即已超出2014年9月的最后供货期限，诺力公司生产有“绿源”商标的产品已无合同依据，上述行为不能成为商标侵权抗辩的阻却事由。

根据铅酸蓄电池产品的放电特性及浙江省三包商品目录规定，电动车蓄电池存在半年的售后服务周期，上述周期亦得到绿源公司的当庭确认；

一审中诺力公司未举证说明双方约定长达15个月的售后服务周期，且涉案侵权商品亦无表明电池“售后”属性以与正常电池产品相区分的文字或标记；

久通公司及诺力公司持有其自身“久通”及“新诺力”商标，但却未在涉案侵权产品上使用，致使产品因其仅存的“绿源”商标，与绿源公司产生特定的唯一联系，事实上已造成相关公众的混淆、误认。

诺力公司提出其不知商品上标注“监制诺力公司”，侵权物品与该公司无关的抗辩，因其未提交反驳证据，不予采纳；

且综合长兴久通电源公司与诺力公司签订合作协议、久通公司事实上为长兴久通电源公司的电池提供售后服务的事实，诺力公司的上述抗辩，亦不能成立。

故，根据现有证据，久通公司、诺力公司生产、制造侵权产品的事实，可予确认，该二公司的抗辩理由不能成立，应承担相应的侵权责任。

久通公司、诺力公司称已停止生产、销售侵权产品，但未提交证据证明，对此不予确认。

二、孔志平是否应承担侵权的连带责任。

孔志平作为久通公司的法定代表人，其代表公司利益所为的商业行为应视为职务行为，造成侵权的，由公司承担相应责任。

本案中，绿源公司的现有证据仅体现久通公司销售部人员自行印制的名片上有“孔志平及账户”内容，但不能表明该印制行为已经孔志平本人确认，亦不能明确与本案侵权存在关联性。

故，绿源公司的上述诉请，无事实与法律依据，不予支持。

三、金华市婺城区大地电动车维修部应否承担侵权责任。

根据现有证据，金华市婺城区大地电动车维修部不能证明其销售涉案侵权产品具有合法来源和正当授权，其行为侵犯了绿源公司享有的商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

绿源公司自愿仅诉请金华市婺城区大地电动车维修部停止侵权，系其对自身诉讼权利的处分，不予干涉。

对于诺力公司、久通公司、金华市婺城区大地电动车维修部应当承担的赔偿经济损失的数额，鉴于绿源公司未向法院提供其他证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失或诺力公司、久通公司因侵权行为所获得的利益金额，故无法以权利人的损失或侵权人的获利来确定侵权赔偿数额。

根据法律的有关规定，综合考虑：1、本案共涉及绿源公司第3256195号“”商标、第5407039号“”商标、第1334638号“”商标、第7661071号“”商标等四个注册商标、其中第1334638号“”商标知名度较高，系驰名商标；

2、诺力公司、久通公司侵权行为的性质、过错程度；

3、绿源公司为维权支出的合理费用等因素确定赔偿责任。

综合上述因素后，考虑诺力公司在最终供货后仍存在六个月的售后服务期限，酌情确定赔偿数额。

金华市婺城区大地电动车维修部经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自身诉讼权利的放弃，应承担由此而生的不利法律后果。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、诺力公司、久通公司立即停止生产、销售侵犯绿源公司注册商标专用权的商品；

二、金华市婺城区大地电动车维修部立即停止销售侵犯绿源公司注册商标专用权的商品；

三、诺力公司、久通公司于判决生效之日起十日内连带赔偿绿源公司经济损失90000元；

四、诺力公司、久通公司于本判决生效之日起十日内支付绿源公司为制止侵权支出的合理费用10000元；

五、驳回绿源公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30887元，保全费3020元，合计33907元，绿源公司负担26907元（已预交），由诺力公司、久通公司负担5000元，金华市婺城区大地电动车维修部负担2000元，限于判决生效之日起十日内缴纳。

二审期间，绿源公司向本院提交诺力公司与绿源公司的对账单、绿源公司电子采购单及转账凭证、浙江增值税发票专用联、销货单，证明绿源公司和诺力公司采购电池最后日期为2013年12月份。

诺力公司对绿源公司提交的证据真实性没有异议，但认为该证据不是新证据，对于售后、退货、发货的时间，停止供货后8个月内发的是新电池，后7个月是维护电池，照该时间推算，绿源公司与诺力公司的供货日期还要往后推延。

久通公司、孔志平同意诺力公司的质证意见，并指出其不清楚诺力公司与绿源公司的业务往来，其为诺力公司提供售后服务，协议为15个月。

久通公司、孔志平向本院提交绿源电动车的使用说明书，证明绿源公司电池三包期限为12个月。

绿源公司对久通公司、孔志平提交的证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为与本案无关，其售后服务仍由加工商进行。

诺力公司对该证据没有异议。

针对上述证据，本院认证如下：绿源公司提交的证据，真实性予以确认,但与本案无关,本院不予采纳；

久通公司、孔志平提交的证据,真实性予以确认，但与本案无关，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一审法院判决赔偿经济损失90000元及合理费用10000元是否恰当。

根据《中华人民共和国商标法》六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”关于侵权行为的情节，双方的争议主要集中在诺力公司与绿源公司最后供货期限的问题及涉案产品是否有售后服务期限的问题。

本院认为，绿源公司与诺力公司签订采购协议，并授权诺力公司在其生产的蓄电池产品上使用绿源商标，同时约定诺力公司不得以任何形式和理由将绿源公司的商标许可给第三方使用，而本案被控侵权产品系久通公司生产，其并未获得绿源公司授权，故不存在最后供货期限的问题。

至于售后服务期限，绿源公司与诺力公司签订的采购协议中并无相关约定，而诺力公司与长兴久通电源销售有限公司签订的合作协议系关于诺力公司生产的“新诺力电池”的售后服务协议，与被控侵权产品无关。

因此，本院认为绿源公司上诉所称的最后供货期限与售后服务期限，不应作为本案侵权情节的考量因素。

至于绿源公司上诉称被控侵权产品销售地域广、持续时间长、型号众多、获利巨大的情形，因其未提供充足的证据支持，本院不予采纳。

本院综合考虑涉案商标的知名度、本案侵权的事实及诺力公司、久通公司的经营规模等因素，认为一审法院判决赔偿经济损失90000元及合理费用10000并无不当。

综上所述，绿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30887元，由浙江绿源电动车有限公司负担。

本判决为终审判决。