福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民初47号原告：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房，统一社会信用代码×××07Ｗ。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄志光、李尾芹，福建熹龙律师事务所律师，特别代理。

被告：莆田市涵江区鸿华装饰材料总汇，经营场所福建省莆田市涵江区涵西城涵东大道***号，注册号350303600111884。

经营者：赵瑞鸿，男，1971年3月27日出生，个体工商户，住福建省莆田市涵江区。

委托诉讼代理人：陈建飞，福建大涵律师事务所律师，特别代理。

原告肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称浩宏公司）与被告莆田市涵江区鸿华装饰材料总汇（以下简称鸿华装饰）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。

原告浩宏公司的委托诉讼代理人黄志光、被告鸿华装饰的委托诉讼代理人陈建飞到庭参加诉讼。

本案合议庭原由审判长庄莉琳、代理审判员林艳艳、人民陪审员张晓茹组成，因工作安排原因，合议庭成员变更为审判长陈福元、代理审判员林艳艳、人民陪审员张晓茹。

本案现已审理终结。

浩宏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2012年4月6日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准从佛山市南海区建华胶粘实业有限公司处受让第1252029号“千里马”文字商标（续展注册有限期至2019年3月6日）、第3685458号“”图形商标（续展注册有效期至2025年7月6日），核定使用产品第1类。

原告长期在玻璃胶产品上使用“千里马”注册商标，该品牌在全国范围内具有较高知名度并享有较高的市场占有率。

2013年1月17日，广东省工商行政管理局认定“千里马”注册商标为广东省著名商标。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“千里马”注册商标为驰名商标。

经调查，被告以营利为目的，销售“千里马”玻璃胶，该产品与原告产品是同类产品，产品上使用了与原告“千里马”注册商标完全一致的文字及图形标志，构成对原告注册商标专用权的侵犯，该行为系借用原告商标的良好声誉误导相关公众，为自己谋取不正当利益，违反了诚实信用原则；

同时削弱了原告驰名商标的识别性、显著性和良好商誉，使原告蒙受了巨大损失，同时原告为查处和制止侵权行为，付出了大量的人力物力。

请求贵院判如所请。

被告鸿华装饰辩称，请求驳回原告的诉讼请求，原告诉讼事实不清，证据不足。

1、被告没有侵犯原告的注册商标专用权。

原告提供的证据不足以证明被告销售的产品是公证书项下的产品。

原告提供的公证书不具有合法性，不能作为定案的依据。

根据公证法的相关规定，该公证处既不是本案的侵权行为地，也不是公证事项当事人即原告的住所地，因此，该公证处是没有公证管辖权的。

该公证处在公证书里面所体现的证据保全的公证员仅为一人，违反了公证程序规则应由两人共同办理公证的规定。

2、退一步讲，即使本案的侵权行为能够成立，原告要求被告赔偿的数额亦缺乏事实依据。

赔偿的数额应与原告的实际损失或者被告侵权行为所获得的利益相当的。

在本案中被告的主营业务是板材、地板、五金配件等，玻璃胶并不是被告的主营经营业务范围。

因此，被告认为即使侵权成立，原告诉求的赔偿金额过分高于实际损失或者侵权利益。

原告浩宏公司围绕诉讼请求在本院指定的举证期限内对其主张提供了如下证据材料：证据一：1、（2015）粤肇高新第000044号公证书，2、（2015）粤肇高新第000099号公证书，3、（2015）粤肇高新第000101号公证书，4、（2015）粤肇高新第000102号公证书，5、（2015）粤肇高新第000048号公证书。

欲证明原告系第1252029号“千里马”注册商标的权利人，该注册商标尚在保护期内。

证据二：6、（2015）粤肇高新第000043号公证书，7、（2015）粤肇高新第00046号公证书，8、（2016）粤肇高新第100号公证书，欲证明原告系第3685458号“”注册商标的权利人，该注册商标尚在保护期内。

证据三：9、（2016）粤肇高新第99号公证书，欲证明第1252029号“千里马”注册商标被依法认定为广东省著名商标；

证据四：10、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评驰字[2014]98号文件，11、肇庆市工商行政管理局证明，欲证明第1252029号“千里马”注册商标被依法认定为驰名商标；

证据五：12、（2016）厦鹭证内字第03174号公证书，欲证明被告销售了侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的产品；

证据六：13公证费票据、委托代理合同、转账凭证、律师代理费发票，欲证明原告为查处、制止侵权行为所支付的合理费用。

被告鸿华装饰对原告提供的上述证据质证认为，一、证据1至11的真实性由法院依法认定。

二、对证据12的“三性”有异议：该公证书出具的主体是厦门市鹭江公证处，既不是本案侵权行为地，也不是当事人的住所地，无权办理本案侵权的公证事项，被告对公证的效力有异议，该公证书不能作为本案定案的依据；

该公证书不能证实被告销售的产品就是公证书上的产品。

从公证程序看，公证书至少得有两位公证人员办理并签字，但本案没有；

该公证书亦无公证人员的资格签名。

三、对证据13公证费票据的“三性”均有异议，因为没有原件核对，无法证实原告的主张。

发票上未盖厦门市鹭江公证处的公章，不能证明原告欲证实的合理费用。

公证费用未体现每个案件各自的公证费用，且公证如果由莆田本地的公证处作出，价格较便宜。

对委托代理合同的真实性没有异议，但不能证明原告已经支付包括律师费在内的合理费用，律师费须正式发票才可以证实。

原告浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后，现场拆封该实物。

原告当庭对该瓶玻璃胶JH-348型号产品的正品与被诉侵权产品作出比较，陈述区别如下：“管理体系认证标识”的颜色、标识不一样；

广东省著名商标的颜色、大小、图案样式不同；

仿冒产品制作比较粗糙不规则，正品是比较精致、有规则。

被告鸿华装饰对被诉侵权产品与原告主张的权利产品进行比对称，1、厂家现场提供的是2016年10月25日的产品跟公证书项下的2015年7月24日的产品进行对比。

2、公证封存的产品并非被告店铺销售。

3、公证封存的是否为假冒产品应有相关的鉴定意见及鉴定报告为据，不能仅凭原告提供的生产时间不同的产品进行比对。

本院审查认为，对原告提供的证据1-11的“三性”可以确认。

证据13中的公证费发票，原告庭后提供了正式发票予本院核对，真实性可以确认，故证据13的“三性”应当予以认定。

至于双方争议的证据12及封存的公证物品、收据及名片，本院将在下文中详释。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：案涉（2016）厦鹭证内字第03174号公证书及封存物应否作为定案依据的问题。

根据《公证程序规则》第五十四条第一款规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

”厦门市鹭江公证处已派出了公证员郑某、该处工作人员吕超二人办理本案保全证据公证，（2016）厦鹭证内字第03174号《公证书》已记载该情况，该公证程序符合规定。

被告抗辩称厦门市鹭江公证处非本案侵权行为地，无权办理涉案公证事项且无公证人员落款缺乏事实及法律依据。

案涉公证书公证员处已有办理该公证事项的公证员落款，日期处加盖有该公证处公章，符合公证程序。

公证封存物密封完整，在本院的主持下进行拆封，封存袋附有收据，内容为：“千里马玻璃胶1瓶×1=11”，并附有被告名片一张。

本院认为，案涉该公证书及封存物应当作为定案依据，被告未能提供相反的证据予以推翻，该公证书及封存物应当作为定案依据。

对上述本院采信的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经庭审举证、质证、认证以及法庭调查，本院认定本案事实如下：涉案第1252029号“千里马”注册商标于1999年3月7日经核准注册，核定使用产品为第1类：玻璃，粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，注册人为南海市大沥建华铝门窗配件经营部。

2003年8月7日，南海市松岗建华胶粘实业有限公司受让该商标。

2006年2月21日，该商标注册人名称变更为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

2012年4月6日，原告浩宏公司受让该商标。

2009年2月16日，该商标的注册有效期续展至2019年3月6日。

涉案第3685458号“”注册商标于2005年7月7日经核准注册，注册有限期限为2005年7月7日至2015年7月6日。

核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂；

粘胶液体；

工业用粘合剂；

硅胶；

墙纸用粘合剂；

聚氨酯；

固化剂；

粘胶剂；

工业用胶（产品截止），注册人为南海市松岗建华胶粘实业有限公司。

2012年4月1日，原告浩宏公司受让该商标。

经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标的注册有效期续展至2025年7月6日。

2015年4月23日，肇庆市工商行政管理局出具证明，内容为根据国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于认定浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字[2014]98号文件），浩宏公司使用在商标注册用产品和服务国际分类第1类玻璃粘合剂产品上的“千里马”注册商标为驰名商标，特此证明。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会认定原告浩宏公司第1252029号“千里马商标”、第3685458号“”商标系广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止，第一次认定时间为2013年1月17日。

2015年11月28日，应原告的申请，福建省厦门市鹭江公证处的公证人员随同原告的委托代理人来到位于莆田市××区城××道嘉兴大厦对面，入口标有“鸿华装饰材料总汇”等字样的店铺。

原告委托代理人蔡志安以普通消费者的身份购买了一支型号为“JH348”的玻璃胶，价格为11元。

该店铺工作人员开具了抬头为“鸿华装饰材料店”的收据一张及名片交给了蔡志安。

公证处工作人员拍摄商店外观照片。

公证人员回到公证处后，对上述产品及材料进行查看、合并签封。

上述过程公证人员拍摄照片8张（包含拍摄商店外观的照片）。

2016年1月29日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第03174号公证书证实上述过程。

原告为该次公证支出公证费900元。

被诉侵权产品型号为JH-348，瓶身上有显著标注“千里马”文字、“”图形商标。

本院审查认为，将被诉侵权产品与原告方产品进行比对，主要差异如下：后者较前者色泽透亮；

两者标注的广东省著名商标的同心圆标识的颜色不同、前者为暗红色，后者为嫩红色；

前者的管理体系认证信息框于暗红色的框中、字体为白色偏暗，后者外框颜色为浅绿色、上行字为蓝色下行黄黑红黑蓝黑相间；

前者瓶身印刷的表面文字接触感觉凹凸不平，后者感觉平滑。

被诉侵权产品外部文字、图形的印刷质量与原告方产品存在一定差异。

两产品均标注制造商为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

另查明，被告鸿华装饰的组成形式为个人经营，注册日期为2011年6月10日，经营范围为五金、木板零售，经营者为赵瑞鸿。

本院认为，原告系涉案第1252029号、第3685458号注册商标的商标权人，未经其许可或授权，在商标核准使用的产品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权产品的，即构成对原告注册商标专用权的侵犯。

公证的被诉侵权产品密封完整，在本院主持下进行拆封，结合公证书所附的收据、名片、照片等，可以确认本案被诉侵权产品由被告销售。

原告浩宏公司依法取得第1252029号“千里马”注册商标，核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶；

依法取得第3685458号“”注册商标核定使用产品为第1类：玻璃粘合剂；

粘胶液体；

工业用粘合剂；

硅胶；

墙纸用粘合剂；

聚氨酯；

固化剂；

粘胶剂；

工业用胶（产品截止）。

涉案商标诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定适用产品上的专用权应受法律保护。

被诉侵权产品为玻璃胶，属于涉案商标核定使用产品的范围。

被告抗辩称原告提供的比对产品与被诉侵权产品生产批次不一，不能作为认定被诉侵权产品构成侵权的依据，本院审查认为，原告享有案涉商标专用权，被告无法提供证据证实所销售的被诉侵权产品确为原告授权使用案涉商标或有合法来源，且从外观上，二者确存在较大差异，其该抗辩缺乏客观事实依据。

因被诉侵权产品使用了涉案“千里马”、“”商标，被告以营利为目的销售该商品，且没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，故原告要求其赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

原告浩宏公司提交的证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失，又无法确定侵权人因侵权所获得的利益，亦无法明确该商标许可使用费，本院考虑第1252029号“千里马”曾被认定为驰名商标的记录，第1252029号“千里马”商标、第3685458号“”商标系广东省著名商标的情形，参酌本案侵权行为发生地、被告侵权行为性质、时间、销售价格、经营规模等因素，以及原告维权合理支出等，本院酌定被告应赔偿给原告包括合理开支在内共7000元的经济损失。

综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告莆田市涵江区鸿华装饰材料总汇应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”商标、第3685458号“”商标的产品；

二、被告莆田市涵江区鸿华装饰材料总汇应于本判决生效之日起十日内赔偿原告肇庆浩宏新材料有限公司经济损失（含合理开支）7000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

申请执行的期限为二年。

本案案件受理费550元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担422元，被告莆田市涵江区鸿华装饰材料总汇负担128元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　陈福元代理审判员　　林艳艳人民陪审员　　张晓茹二〇一七年六月二十八日书　记　员　　林　烟附：本案相关的法律法规第五十七条第（一）、（二）、（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种产品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的产品的；

第六十三条第一、三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?965408?deid=607683”t”_blank?)当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。