山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终640号上诉人（原审被告）：昌乐县乐福源超市。

经营场所：山东省潍坊市昌乐县鄌郚镇政府驻地。

经营者：王仙之，男，汉族，1968年8月14日出生，住山东省昌乐县鄌郚镇王家河洼村***号。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司。

住所地：江苏省无锡市新区锡达路***号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

上诉人昌乐县乐福源超市（以下简称乐福源超市）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初635号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人乐福源超市的经营者王仙之到庭参加诉讼，被上诉人脱普公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

乐福源超市上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判。

事实和理由：脱普公司不能证明其因被侵权所受实际损失，应按侵权人获利确定赔偿数额。

乐福源超市一审中提交的销售报表、毛利报表等证据能够证明乐福源超市获利，且乐福源超市表示可随时提供销售电脑以调查上述数据的真实性。

乐福源超市不是为了追求高额利益而恶意侵权，情节轻微。

脱普公司未进行答辩。

脱普公司向一审法院起诉请求判令乐福源超市：1、立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、赔偿脱普公司经济损失及合理支出16000元；

3、在《潍坊日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；

4、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年11月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，脱普公司取得第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标的专有使用权，核定使用商品为第3类，包括洗发液,浴液,护发素等，注册有效期限自2006年11月21日至2016年11月20日。

2011年12月20日，经国家商标局核准，脱普公司将该商标转让给脱普聚益股份有限公司。

2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司签署商标许可使用授权书，授权脱普公司在中国大陆范围内独占使用包括第3982967号“花香＋5＋Forshine”��标在内的十六项商标，许可使用期限自2012年1月1日起至商标注册有效期限终止之日止，并特别授权脱普公司有权在中国大陆范围内以自己名义就任何第三方对于被许可商标的侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行动，包括但不限于谈判、调查取证（保全证据）、向工商行政管理等部门提出查处申请、诉讼、鉴定是否为侵权产品、收取赔偿、调解、执行款项等，并且可在必要时授权第三方行使上述权利。

2015年1月1日，脱普公司签署授权委托书，授权青岛天地人知识产权代理有限公司办理有关侵犯第3982967号“花香＋5＋Forshine”等商标的证据保全公证，作为受托人的青岛天地人知识产权代理有限公司有权以自己的名义申请并办理证据保全公证（公证购买）、进行各种合法的调查取证，可以代签代收公证文书及相关文件，代为缴纳公证费用。

2015年5月4日，山东省莱西市公证处作出（2015）莱西证经字第667号公证书，其中记载，2015年4月18日，申请人青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人徐海在公证人员的监督下，来到位于潍坊市昌乐县鄌郚镇S224旁壳牌加油站南约100米的乐福源超市，公证人员崔飞对该超市门头进行了拍照。

进入超市后，徐海以普通消费者的身份付款9.9元购买了含有“花香”字样的沐浴露一瓶，付款18.5元购买了脱普公司制造的“花香5”洗发露一瓶，付款52元购买了含有“361”字样的腰带一条，付款6元购买了内裤一条，付款0.2元购买了购物袋一个，取得由该超市出具的加盖“昌乐县乐福源综合门市部发票专用章”和“昌乐县乐福源超市”印章的《工商服务业统一收款收据》一张。

购买行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据进行保管，回到公证处后，公证人员对前述所购物品拍摄照片并封存,制作工作记录一份。

工作记录复印件、票据的复印件、照片附于公证书后。

一审庭审中，当庭出示封条上盖有“山东省莱西市公证处”印章的被诉侵权商品封存袋，当庭开启封存袋后，内有沐浴露一瓶。

在沐浴露瓶身正面上部标注有“花香F8Flowers”、“英丽”、“美白润肤滋养沐浴露”字样，其中“花香F8Flowers”字体较“英丽”字体较大且颜色加深，在沐浴露瓶身背面左上部标注有“英丽YINGLI”字样及商标标识，右上部标注有“花香F8Flowers”、“英丽”、“美白润肤滋养沐浴露”字样，其中左上部的“英丽”商标标识字体较大，右上部的文字、字母标识方式与沐浴露正面上部的标识方式相同。

乐福源超市于2015年4月29日经工商行政管理部门批准设立，系个体工商户，经营者为王仙之，经营范围为批发、零售预包装食品、散装���品、乳制品、日用百货、服装鞋帽、五金小家电等。

昌乐县乐福源综合门市部于2011年10月8日经工商行政管理部门批准设立，系个体工商户，经营者为王仙之，经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品、日用百货销售。

本案一审立案时，脱普公司将昌乐县乐福源综合门市部列为一审被告，后因该单位已经注销，撤回对该门市部的起诉，一审法院当庭予以准许。

脱普公司为本案进行证据保全，向山东省莱西市公证处支付公证费1000元。

一审法院认为，经国家商标局核准，脱普聚益股份有限公司依法取得第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标的专用权，且该注册商标在被诉侵权行为发生及本案审理过程中处在有效期内，经脱普聚益股份有限公司明确授权，脱普公司以独占许可的方式取得该商标的使用权，并有权对侵害该商标专用权的行为以���己的名义提起诉讼，脱普公司基于该商标所享有的权利，依法应受到法律保护。

关于乐福源超市是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，脱普公司提交了（2015）莱西证经字第667号公证书及其封存实物，证明乐福源超市在其经营场所内销售了被诉侵权商品，乐福源超市对上述证据未提出异议，并当庭确认被诉侵权商品由其销售，根据上述证据和当事人陈述，足以认定乐福源超市销售了被诉侵权商品。

经一审庭审比对，被诉侵权商品��沐浴露，与第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标的核定使用商品中的浴液系相同商品，该商品瓶身正反两面，尤其是正面上部均有“花香F8Flowers”、“英丽”、“美白润肤滋养沐浴露”字样，其中“花香F8Flowers”的字体较大、颜色较深，与第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标标识相比较，二者均包含文字+数字+字母的元素，且字母均以大写的F为首字母，被诉侵权商品使用的标识中“花香”文字更为突出，字母“Flowers”又具有花朵的中文语义，因此，被诉侵权商品中使用的标识与脱普公司享有商标专用权的第3982967号商标构成近似，虽然在沐浴露背面标识了“英丽”商标，但仍足以使一般公众在购买乐福源超市销售的被诉侵权商品时，误认为被诉侵权商品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司、其他组织等民事主体，侵害了第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标专用权。

关于侵权责任的承担和损失赔偿的具体数额问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，乐福源超市的销售行为侵害了涉案商标权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故脱普公司要求乐福源超市立即停止销售侵害涉案商标权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。

消除影响适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中，脱普公司并未提交证据证明因乐福源超市的侵权行为造成相关公众对其评价降低，因此，对于脱普公司要求乐福源超市公开消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

乐福源超市抗辩称，其销售的被诉侵权商品来源合法，不应承担赔偿责任，并提交了东方洗化中心销货清单予以证明，一审法院经审查认为，乐福源超市提交的东方洗化中心销货清单为手写复写联，没有加盖印章，脱普公司对其真实性提出异议，乐福源超市在一审庭审中陈述称其中品名为“2kg花香”、单位为“件”，单价为“18”的一栏中记载了被诉侵权商品的来源，但是被诉侵权商品的重量为1300克，乐福源超市的销售价格为9.9元，因此，该份证据与本案被诉侵权事实缺乏关联性，不足以证实被诉侵权商品的合法来源，且根据公证文书的记载，乐福源超市还销售由脱普公司制造的洗发露，乐福源超市对脱普公司商品的商标标识情况是知晓的，综上，乐福源超市的合法来源抗辩证据不足，一审法院不予支持，乐福源超市应当承担赔偿损失的法���责任。

关于损失赔偿的具体数额，鉴于脱普公司未提交证据证明脱普公司因乐福源超市侵权所遭受的实际损失以及乐福源超市因侵权获得的利益，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，考虑到乐福源超市实施的销售行为，不仅会造成脱普公司市场份额的减少，影响脱普公司的商业利润，而且也会对脱普公司注册商标带来不良影响，一审法院根据已查明的事实、涉案商标的知名度、有效期限、乐福源超市的过错程度、侵权持续时间、情节、脱普公司支出的合理费用等因素并考虑到本案所涉公证费用在另案已得到支持的实际情况，依法酌定乐福源超市赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计9000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律��干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、乐福源超市立即停止销售侵害第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标专用权的商品的行为；

二、乐福源超市于判决生效之日起十日内，赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计9000元；

三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。

如果乐福源超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费200元，由脱普公司负担40元，由乐福源超市负担160元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为一审判决确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所���到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，乐福源超市为证明其侵权获利一审中提交其销售报表及毛利报表打印件，二审中，乐福源超市称上述证据可以与其经营用电脑主机、硬盘核实真实性。

本院认为，即使其销售报表及毛利报表与其经营用电脑主机、硬盘中的数据一致，但由于乐福源超市经营用��脑主机、硬盘系其自行提供，在乐福源超市未能提交正规有效的进货、销货凭证及财务账册等证据的情况下，无法确认上述电脑主机、硬盘中数据是否真实全面反映其实际经营状况，所以，乐福源超市提交的证据不能证明其真实的获利情况。

综上，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、乐福源超市侵权行为的性质、情节及权利人为维权支出的合理费用等因素，确定乐福源超市赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计9000元并无不当。

综上所述，乐福源超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，���持原判。

二审案件受理费200元，由昌乐县乐福源超市负担。

本判决为终审判决。