广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终718号上诉人（原审原告）：珠海明星运动器材有限公司。

住所地广东省珠海市金湾区金海岸大道****号厦林大厦***楼。

法定代表人：姜卫星,该公司董事长。

委托诉讼代理人：何传锋，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓仪，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市龙腾运动器材有限公司。

住所地广东省东莞市石排镇庙边王村王仲铭大道兴隆一路。

法定代表人：刘任云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙萍蔓，广东沁森律师事务所律师。

上诉人珠海明星运动器材有限公司（以下简称明星公司）因与被上诉人东莞市龙腾运动器材有限公司（以下简称龙腾公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20113043××××.0）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1437号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

明星公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.判令龙腾公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯明星公司ＺＬ20113043××××.0号的“SKIHELMET雪盔”产品，销毁侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；

3.判令龙腾公司赔偿明星公司损失以及合理的维权费用人民币10万元；

4.一、二审诉讼费由龙腾公司承担。

事实与理由：一、龙腾公司挑选部分被诉侵权产品的图片进行许诺销售，恰恰表明龙腾公司认为该部分图片足以表现被诉侵权产品的设计特征，且该部分图片也最能吸引消费者的注意。

被诉侵权产品的图片包括头盔左前方45°和右前方45°视图以及完整的后视图，足以表现被诉侵权产品的主视图及表现俯视图的主要设计特征。

其他未展现的视图不是被诉侵权产品在销售过程中直接面向消费者的部位，也不是消费者正常使用头盔时容易观察到的部位。

龙腾公司在许诺销售涉案产品上，仅仅展示了左前视图、右前视图以及后视图，恰恰说明，作为本案头盔产品的“一般消费者”的知识水平和“认知能力”，更关注左前视图、右前视图以及后视图。

通过比对本案专利与被诉侵权产品的图片，可以观察到被诉侵权产品与本案专利整体形状相同，均是盔壳底部边缘从前至后近似倾斜的波浪状，头盔壳帽檐略向外翻，头盔��、长条形扣带以及耳罩的形状、位置、比例均相同，头盔头顶处有两个平行的黑色透气孔，两个透气孔外侧各有一条凹槽，凹槽下方各有两个通气孔，头盔下方是一条长条形扣带，长条形扣带的右侧有一个卡扣。

头盔壳后视图设计、盔壳两侧通气孔形状及分布，耳罩形状及其占头盔整体比例是本案专利区别于现有设计最具有显著性及美感的部分，被诉侵权产品恰恰在上述部位的设计与本案专利完全相同。

被诉侵权产品作为头盔，在正常使用过程中最容易观察到的部位是头盔左右两侧、主视图上部及后视图的形状及上方通气孔的形状和分布，本案专利也是在上述部分进行了区分现有设计特征的设计。

本案专利的上述部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响，被诉侵权产品恰恰在上述部分模仿本案专利的设计，因此本案专利与被诉侵权产品构成近似。

虽然被诉侵权产品存在未展现的视图，但是从现有的视图足以表现被诉侵权产品的主要设计特征，其主要设计特征与本案专利完全一致。

根据“整体观察、综合判断”，并“以普通消费者作为参考对象”的对比原则，应当判断被诉侵权产品与本案专利两者整体外观设计相近似。

二、龙腾公司于2015年11月18日申请了专利号为201530207440.X、名称为滑雪头盔的外观设计专利，该外观设计专利的申请日在本案专利的授权公告日之后，并且其外观设计图片与本案专利完全一致。

基于被诉侵权产品与第201530207440.X号专利设计图片一致，可以判断本案专利与被诉侵权产品构成近似。

此外，在明星公司起诉龙腾公司侵犯外观设计专利权后，龙腾公司迅速删除相关网址的销售链接，此种行为恰恰表明龙腾公司也认为其在网店销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

综上所述，一审法院对本案部分事实没有查���，对是否构成侵权的定性认定不当，请求二审法院依法查明事实，支持明星公司的全部诉讼请求，维护明星公司的合法权益。

龙腾公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回明星公司的上诉请求。

明星公司向一审法院起诉，请求判令：1.龙腾公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯明星公司专利号为ＺＬ20113043××××.0的“SKIHELMET雪盔”产品；

并立即销毁被诉侵权产品以及制造被诉侵权产品的专用材料、模具、设备；

2.龙腾公司赔偿明星公司经济损失及为维权所发生的合理支出人民币10万元；

3.龙腾公司承担本案的全部诉讼费用。

在庭审后，明星公司撤回要求龙腾公司销毁专用生产材料和设备材料的诉讼主张。

一审法院经审理查明：明星公司系专利名称为“运动型头盔（S1-16）”、专利号为ＺＬ20113043××��×.0的外观设计专利权人，该专利申请日为2011年11月24日，授权公告日为2012年6月6日，最新年费缴纳日期为2016年10月27日。

该外观设计专利证书注明：该外观设计产品用于保护运动时头部安全，设计要点在于外形与图案，最能表明该外观设计要点的图片或照片为主视图。

根据明星公司提交的本案专利的外观设计专利权评价报告记载，本案专利由授权公告的视图来看，该产品整体分为盔壳和头盔保护套，长宽高之比约为4:5:5。

从主视图观察，上部的盔壳近似半圆形，盔壳的左下方和右下方各有一个侧面为网状的耳罩，下方连着中部略粗的长条形扣带，右侧扣带上有一个卡扣。

从右视图观察，盔壳帽檐略向外翻，盔壳底部边缘从前至后近似倾斜的波浪状，盔壳中上部有四个网状通气孔，左右两边的通气孔为三角形，中间两个为四边形；

盔壳的中下部凹陷处有一个近似三角��的耳罩，其中部为梯形网格状通气罩，耳罩外层有一个呈“V”形的带状结构在相交处由卡扣相连，每条带子中部各有一个圆形片结构，带状结构与盔壳相连处分别由一个圆钉固定，一斜绳横跨在带状结构相交处的外侧。

从俯视图观察，盔壳整体为下方略窄的椭圆形，中部为蛋形结构，蛋形结构的左右两侧各有一个中间粗两端细的弧形凹槽，蛋形结构中部偏上有一个竖长条结构，其左右各有一条斜线，两斜线呈“八”字形，斜线外侧各有两个四边形的通气孔。

从后视图观察，盔壳的中间部位为上细下粗的长条结构，其上部有两个矩形孔，下部有螺丝固定于盔壳上；

盔壳中部有两条横向分割线将头盔分为上中下三部分，盔壳下部左右两侧分别有两个平行的四边形通气孔，盔壳的最下端有一个圆形带凸条的旋钮。

从仰视图观察，头盔内部为保护套，保护套的左右两侧有��似腰果型的网格。

（本案专利图片见本判决书附图）2016年6月7日明星公司的委托代理人陈旭东向横琴公证处申请证据保全公证。

横琴公证处于2016年6月15日（2016）粤珠横琴第007879号公证书。

公证书载明：点击ＩＥ浏览器进入百度搜索页面，输入“ＤＯＮＧＧＵＡＮＬＯＮＧＴＥＮＧＳＰＯＲＴＥＱＵＩＰＭＥＮＴＣＯＬＴＤ”后，点击显示的“ｄｏｎｇＧｕａｎＬｏｎｇＴｅｎｇＳｐｏｒｔＥｑｕｉｐｍｅｎｔＣＯ，ＬＴＤ”项，进入网址名称为ｗｗｗ.ｌｏｎｇｔｅｎｇｈｅｌｍｅｔｓ.ｃｏｍ的网站，显示龙腾公司的网页信息。

进入产品分类项下的“Ｓｋｉｈｅｌｍｅｔ雪盔”选择图片ＢＴ-014,显示了该头盔的左前视图、右前视图和后视图。

进入“联系我们”一项，有龙腾公司的厂房、办公区域、产品展示等项，在展示的产品图片中，没有显示展示了明���公司所述的被诉侵权产品。

横横琴公证处同日出具了（2016）粤珠横琴第007880号公证书，证明2016年6月7日明星公司的委托代理人陈旭东向横琴公证处申请证据保全公证，由陈旭东操作电脑对互联网相关网页进行证据保全行为，该过程由公证人员运用超级捕快白金版软件对申请人操作电脑过程中屏幕显示内容进行屏幕录像并刻录光盘。

明星公司没有向一审法院提交该公证光盘。

龙腾公司确认公证书上的www.longtenghelmets.com网址是其官方网站。

明星公司以（2016）粤珠横琴第007879号公证书第9、10页产品编号为BT-014的产品图片与本案专利进行比对。

经当庭比对，明星公司认为被诉侵权产品的设计与本案专利设计整体外观构成近似。

龙腾公司认为明星公司本案专利证书上注明最能表明设计要点的图片或者照片是主视图，现明星公司所主张龙腾公司涉嫌侵权的产品图片无主视图，对明星公司仅从被诉侵权产品的后视图、左右视图得出侵权的结论不予认可，两者有区别，后视图相似，左视图和右视图雪盔的整体感观和形状不一样，帽子本身的设计也有差异。

根据上述公证书所附的产品型号为BT-014图片的视图显示，该产品整体为盔壳，没有显示包含头盔保护套。

从左前视图观察，被诉侵权产品由盔壳、扣带以及耳罩组成；

盔壳底部边缘从前至后近似倾斜的波浪状，盔壳帽檐略向外突出；

盔壳中上部有四个颜色较深的装饰图案，靠近帽檐的图案为三角形，中间两个为四边形，最后一个无法确定形状；

盔壳的中下部前方有一个近似菱形的耳罩，耳罩外侧有一个呈“V”形的带状结构在相交处由调节扣相连，带状结构与盔壳连接处分别通过一个圆钉固定，一斜绳横跨在带状结构相交处的外侧，左右两侧扣带上���有两个圆形结构的圆钉；

顶部显示有一深色装饰线。

从右前视图观察，基本与左前视图一致，顶部显示有一道凹槽。

从后视图观察，两者盔壳中部位置为上细下粗的长条结构，长条结构上有两个长方形；

盔壳中部有两条横向分割线将头盔分为上中下三部分，盔壳下部分左右两侧分别有两个平行的四边形装饰图案；

盔壳的顶部有一道深色的装饰线略微突出盔壳的表面，该装饰线两侧各有一个深色装饰图案。

（被诉侵权产品的图片见本判决书附图）明星公司为证明其为维权所支出的合理费用，提交了横琴公证处出具的金额为1518元的公证费增值税普通发票、明星公司与广东三环汇华律师事务所签订的委托合同、广东三环汇华律师事务所出具的金额为23000元的增值税专用发票，以上费用共24518元。

明星公司没有提交证据证明龙腾公司有库存的被诉侵权��品，亦没有提交证据证明龙腾公司使用专有模具生产了被诉侵权产品。

另查明，龙腾公司于2013年5月9日核准登记，属于自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为：生产、销售运动器材、塑料制品、吸塑制品、头盔、护具等。

上述事实，有明星公司提交的外观设计专利证书、专利年费缴纳凭证、专利评价报告、横琴公证处出具的公证书、公证费增值税普通发票、律师费增值税专用发票以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题是：一、明星公司对本案专利是否享有合法有效的权利？

二、被诉侵权产品的设计是否落入本案专利的保护范围？

三、明星公司认为龙腾公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立？

四、明星公司要求龙腾公司赔偿损失及支付明星公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用共10万元的理据是否充分？

关于第一个焦点问题，根据明星公司提交的本案专利证书、专利年费缴纳凭证以及专利登记簿副本可以证实明星公司是专利号为ＺＬ20113043××××.0、名称为运动型头盔S1-16的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，该专利权应受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品��同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该法第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，明星公司以经过公证的龙腾公司官方网站上上传的型号为BT-014的产品图片作为侵权比对的依据。

本案专利的名称为运动型头盔，用途为保护运动时头部安全，而被诉侵权产品名称为雪盔，属于运动头盔的一种，故两者的产品种类相同，可以进行比对。

龙腾公司官方网站上传的型号为BT-014的产���图片仅包含了产品的左前视图、右前视图以及后视图，没有反映被诉侵权产品的全部设计特征，从目前图片显示的设计特征观察，被诉侵权产品与本案专利的区别点在于：1.本案专利上有网状通气孔，被诉侵权产品对应位置上有深色的装饰图案，该图案不能确定是否为网状通气孔；

2.本案专利长条形扣带的右侧有一个卡扣,被诉侵权产品扣带的卡扣位置可通过调节扣进行调节；

3.本案专利盔壳两侧中上部靠近后部的通气孔为三角形，被诉侵权产品相同位置的装饰图案因拍摄角度的问题没有显示完整的形状，不能确定其形状，但可确定该图案较其前侧的图案小；

4.本案专利从后视图观察，盔壳中部位置的长条结构上有两个矩形孔，下部有螺丝固定在盔壳上，被诉侵权产品图片显示相同位置的长条结构上有两个矩形，不能判断是否为孔状；

5.本案专利盔壳的最下端有一个圆形带凸条的旋钮，被诉侵权产品相同位置有类似的设计，但无法判断是否为旋钮；

6.本案专利有头盔保护套，而被诉侵权产品不含有头盔保护套；

7.本案专利从俯视图观察，盔壳中部有蛋形结构且蛋形结构的左右两侧各有一个中间粗两端细的弧形凹槽；

用以比对的被诉侵权产品的图片无法显示被诉侵权产品有该设计特征；

8.本案专利蛋形结构中部偏上有一个竖长条结构，其左右各有一斜线，两斜线呈“八”字形，斜线外侧各有两个四边形的通气孔，而用以比对的被诉侵权产品的图片无法显示被诉侵权产品有上述设计特征。

综上，由于明星公司用以比对的图片无法反映被诉侵权产品的全部设计特征，根据现有反映被诉侵权产品特征的图片无法确定被诉侵权产品的设计与本案专利的外观设计构成相同或近似，因此，明星公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品的设计落入���案外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”由于明星公司提交的现有证据不足以证明龙腾公司官方网站上展示的被诉侵权产品的设计落入了本案专利的保护范围，故明星公司起诉认为龙腾公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其合法权益，要求龙腾公司停止侵权并承担赔偿损失的民事责任的依据不充分，不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回明星公司的诉讼请求。

本案案件受理费2300元，由明星公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

明星公司是名称为“运动型头盔（S1-16）”、专利号为ＺＬ20113043××××.0的外观设计专利权人，该专利现处于有效期内，明星公司的合法权利应受法律保护。

本案二审的争议焦点主要是：被诉侵权设计是否落入了本案外观设计专利权的保护范围。

本案中，明星公司以经过公证的龙腾公司官方网站上上传的型号为BT-014��产品图片作为侵权比对的依据。

本案专利为运动型头盔，被诉侵权产品名称为雪盔，属于运动头盔的一种，故两者的产品种类相同，可以进行外观设计是否相同相近似的比对。

本案外观设计专利证书注明：该外观设计产品用于保护运动时头部安全，设计要点在于外形与图案，最能表明该外观设计要点的图片或照片为主视图。

龙腾公司官方网站上传的型号为BT-014的产品图片仅包含了产品的左前视图、右前视图以及后视图，没有反映被诉侵权产品的全部设计特征，从目前图片显示的设计特征观察，被诉侵权产品与本案专利的区别点在于：1.本案专利上有网状通气孔，被诉侵权产品对应位置上有深色的装饰图案，该图案不能确定是否为网状通气孔；

2.本案专利长条形扣带的右侧有一个卡扣,被诉侵权产品扣带的卡扣位置可通过调节扣进行调节；

3.本案专利盔壳两侧中上部靠��后部的通气孔为三角形，被诉侵权产品相同位置的装饰图案因拍摄角度的问题没有显示完整的形状，不能确定其形状，但可确定该图案较其前侧的图案小；

4.本案专利从后视图观察，盔壳中部位置的长条结构上有两个矩形孔，下部有螺丝固定在盔壳上，被诉侵权产品图片显示相同位置的长条结构上有两个矩形，不能判断是否为孔状；

5.本案专利盔壳的最下端有一个圆形带凸条的旋钮，被诉侵权产品相同位置有类似的设计，但无法判断是否为旋钮；

6.本案专利有头盔保护套，而被诉侵权产品不含有头盔保护套；

7.本案专利从俯视图观察，盔壳中部有蛋形结构且蛋形结构的左右两侧各有一个中间粗两端细的弧形凹槽；

而被诉侵权产品的图片无法显示被诉侵权产品有该设计特征；

8.本案专利蛋形结构中部偏上有一个竖长条结构，其左右各有一斜线，两斜线呈“八”字形，斜��外侧各有两个四边形的通气孔，而用以比对的被诉侵权产品的图片无法显示被诉侵权产品有上述设计特征。

综上，由于明星公司用以比对的图片无法反映被诉侵权产品的全部设计特征，根据现有反映被诉侵权产品特征的图片无法确定被诉侵权产品的设计与本案专利的外观设计构成相同或近似，一审判决据此认定明星公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以支持。

明星公司上诉认为从被诉侵权产品左前方45°和右前方45°的视图以及完整的后视图，足以综合判断被诉侵权产品的设计与本案授权外观设计构成相似，理由不成立，本院不予支持。

明星公司还认为，被诉侵权产品的设计与龙腾公司第201530207440.X号专利设计图片一致，而第201530207440.X号专利设计图片与本案专利六面视图完全一致，因此被诉侵权产品的设计与本案授权外观设计构成近似，但明星公司不能证明被诉侵权产品的设计与第201530207440.X号专利设计完全一致，因此其主张不成立，本院不予支持。

综上所述，明星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人珠海明星运动器材有限公司负担。

本判决为终审判决。