浙江省杭州市中级人民法院民事判决书稿签发：核稿：主办单位及拟稿人：民三庭王昭二〇一七年七月十二日（2017）浙01民终4093号共印20份浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4093号上诉人（原审被告）：东莞市瑞年粮油有限公司，住所地广东省东莞市常平镇桥沥北门村工业区南北大道中段。

法定代表人：曾水海，总经理。

委托诉讼代理人：阳小青，广东旗峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：李国庆、姜艳，辽宁大东律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇。

原审被告：东莞市企石宏利粮油店，住所地广东省东莞市企石镇购物中心。

经营者：黄时云，男，1976年8月26日出生，汉族，住湖南省衡南县。

上诉人东莞市瑞年粮油有限公司（以下简称瑞年粮油公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、东莞市企石宏利粮油店（以下简称企石粮油店）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16593号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

瑞年粮油公司上诉请求：1、撤销余杭区人民法院（2016）浙0110民初16593号民事判决第三项、第四项，依法改判瑞年粮油公司不承担赔偿责任；

2、本案的诉讼费由中粮公司承担。

事实与理由：1、被控侵权标识与中粮公司的商标不构成商标近似；

2、瑞年粮油公司并未提供案涉商品用于网络销售；

3、一审判决赔偿数额过高。

中粮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回瑞年粮油公司的上诉请求。

1、被控侵权标识与中粮公司的商标构成近似，瑞年粮油公司并未按核准的商标使用，而是突出显示“福”字，造成相关公众的混淆和误认，侵犯了中粮公司的商标专用权；

2、被控侵权商品系瑞年粮油公司生产、销售，一审庭审中瑞年粮油公司认可生产过与被控侵权商品相同包装的调和油，且被控侵权商品及销售产品网页标注的食品生产许可证编号、生产商、地址等均与瑞年粮油公司信息一致；

3、一审判决赔偿数额合理。

淘宝公司、企石粮油店未陈述意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞年粮油公司停止生产、销售侵犯中粮公司第690278号、第6167565号注册商标专用权商品的行为；

2、判令企石粮油店赔偿中粮公司经济损失5万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费等）；

3、判令瑞年粮油公司赔偿中粮公司经济损失10万元。

一审法院认定事实：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号“”注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；

后经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册有效期限续展至2024年5月20日止；

2010年2月13日，经国家商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。

2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号“”注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，经国家商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。

2016年2月21日，中粮公司通过淘宝网向淘宝账户“铭诚伊洛”开设的淘宝店铺购买商品名称为“放心食用油心源福5L健康营养食用油（香港监制）”的食用油一瓶和商品名称为“绿色健康福贵人食用油5L花生浓香食用调和油”的食用调和油一瓶，单价分别为38元和50元，付款168元（含快递费80元），形成订单编号1643717789797163。

中粮公司当庭提交的产品实物标注产品名称：使用调和油，生产商：瑞年粮油公司；

净含量5L；

瓶贴中间上方印有“”标识。

另查明，淘宝公司确认淘宝账户“铭诚伊洛”开设的淘宝店铺由企石粮油店注册经营。

2014年9月14日，益嘉益粮油部取得第12368896号“福贵人”注册商标，注册有效期自2014年9月14日至2024年9月13日。

一审法院认为：中粮公司系第690278号“”、第6167565号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

本案中，中粮公司主张企石粮油店销售、瑞年粮油公司生产的福贵人食用调和油产品包装上使用与中粮公司上述商标近似的商标，侵犯其上述商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案产品瓶身上使用的“”标识清晰、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，且涉案产品为食用调和油，与上述涉案商标核定使用商品中的食用油脂属于相同商品，因此，判断涉案产品是否属于侵权产品关键在于上述被控侵权标识与涉案商标是否构成近似，且容易导致混淆。

认定商标近似与否应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权标识与中粮公司的第690278号“”商标相比，二者在文字字形、读音、含义、构图、排列方式、整体外观上均不相同，以相关公众的一般注意力，不易产生混淆，故与第690278号商标不构成近似商标；

中粮公司的第6167565号“”商标由“福临门”文字加图形组成，且“福”字明显偏大，“临门”位于“福”字右上角，且“临门”下方有阴影图案；

被控侵权标识“”亦是由“福贵人”文字加图形组成，其中“福”字偏大，且字体与第6167565号商标中的福字字体一致，“贵人”位于“福”字右上角，且“贵人”下方的阴影图案与第6167565号商标一致，总体来看，被控侵权标识的构图、排列方式、整体外观与中粮公司第6167565号商标相近，以相关公众的一般注意力，结合涉案商标的显著性和知名度，容易对商品的来源产生混淆或误认，构成近似商标。

涉案产品属于未经中粮公司许可在相同商品上使用与中粮公司第6167565号商标相近似商标的商品，容易导致混淆，属于侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的侵权产品。

瑞年粮油公司抗辩其使用的系由益嘉益粮油部合法注册并授权使用的“福贵人”商标，如前所述，瑞年粮油公司提交的授权书落款时间早于商标注册证注册时间，对其真实性无法确认。

即使授权真实，益嘉益粮油部注册取得的第12368896号商标系由“福贵人”三个大小一致的文字组成的文字商标，并没有突出放大使用“福”字，也没有阴影图案，该商标字体及排列方式与瑞年粮油公司实际使用的涉案标识并不相同，故对瑞年粮油公司的该项抗辩，一审法院不予采信。

综上，瑞年粮油公司生产销售涉案产品的行为侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

企石粮油店销售上述侵权产品亦侵犯中粮集团公司的第6167565号注册商标专用权，其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，中粮公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，注意到如下事实：1、涉案产品单价50元；

2、瑞年粮油公司系涉案产品的生产商；

3、中粮公司为维权购买侵权产品并聘请律师出庭。

综上，一审法院酌定瑞年粮油公司赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）40000元为宜，企石粮油店赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）10000元为宜。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1、瑞年粮油公司停止生产、销售侵犯中粮公司第6167565号注册商标专用权的商品；

2、企石粮油店于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）10000元；

3、瑞年粮油公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失（含合理费用）40000元；

4、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由中粮公司负担1100元，由瑞年粮油公司负担1760元，企石粮油店负担440元。

本院二审期间，各方当事人均未提交证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，中粮公司系第690278号“”、第6167565号“”商标的受让人，在上述商标有效期内，中粮公司享有的商标专用权应受法律保护。

根据当事人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是瑞年粮油公司是否应当承担赔偿责任。

第6167565号“”商标由“福临门”文字加图形组成，“福”字较大且采用区别于其他文字的书写字体，在整个商标中较其他要素更为突出醒目，“临门”位于“福”字右上角，“临门”下方有阴影图案。

将被控侵权标识“”与第6167565号商标进行比对，其中“福”字字体完全相同，且均采用“福”字字号明显大于其他文字字号的书写方式，“贵人”位于“福”字右上角，且“贵人”下方的阴影图案与第6167565号商标一致，故被控侵权标识与“”商标在字形、构图、排列方式等整体相近，同时，结合中粮公司“”商标的显著性和知名度，易使相关公众以一般注意力对商品的来源产生误认或认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定被控侵权标识与“”商标近似得当。

关于瑞年粮油公司主张其并未提供案涉商品用于网络销售，本院认为，被控侵权产品上标注生产商、生产许可证号等信息，瑞年粮油公司虽主张案涉商品并非其生产，但并未举出相反证据予以佐证，加之瑞年粮油公司在一审庭审中确认其生产过与案涉商品相同包装的调和油，一审法院认定瑞年粮油公司生产、销售侵权商品并无不当。

瑞年粮油公司生产销售涉案产品的行为侵犯了中粮公司的第6167565号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，中粮公司起诉要求瑞年粮油公司赔偿中粮公司经济损失10万元，主张适用法定赔偿，并未主张相关合理费用，一审法院判赔合理费用存在不妥，本院予以纠正。

本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为30000元。

综上，瑞年粮油公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16593号民事判决第一、二项，即东莞市瑞年粮油有限公司停止生产、销售侵犯中粮集团有限公司第6167565号注册商标专用权的商品，东莞市企石宏利粮油店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失（含合理费用）10000元。

、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16593号民事判决第三、四项。

、东莞市瑞年粮油有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失30000元。

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由东莞市瑞年粮油有限公司负担1600元，东莞市企石宏利粮油店负担500元，中粮集团有限公司负担1200元；

二审案件受理费800元，由东莞市瑞年粮油有限公司负担600元，中粮集团有限公司负担200元。

本判决为终审判决。