广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1204号上诉人（原审被告）：佛山市恒元达金属材料有限公司，住所地:广东省佛山市顺德区陈村镇潭洲工业区工业三路38号力源物流城C区115号。

法定代表人：苏志远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹仲国，佛山东平知识产权事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：广州金睿五金制品有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区海龙街大沙村383号之二。

法定代表人：陈高祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

上诉人佛山市恒元达金属材料有限公司（以下简称恒元达公司）因与被上诉人广州金睿五金制品有限公司（以下简称金睿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初661号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

恒元达公司上诉请求：1.撤销一审判决关于上诉人存在销售侵权行为以及赔偿被上诉人2万元的判项；

2.由被上诉人承担本案所有费用。

事实与理由：1.上诉人的合法来源抗辩成立。

2.涉案专利属于无效专利，为此上诉人提交了无效宣告请求，二审法院应等待审查决定作出后再判决。

3.原审法院确定的赔偿数额过高。

二审庭审中，上诉人确认不再主张关于涉案专利无效的上诉理由，只提出现有设计抗辩。

金睿公司答辩称，上诉人并无证据证明其合法来源抗辩成立；

被诉侵权设计与上诉人主张的在先设计不相近似。

一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。

金睿公司向一审法院起诉，请求判令恒元达公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.立即销毁用于生产被诉侵权产品的专用模具，销毁库存侵权产品，销毁与被诉侵权产品相关的宣传资料；

3.赔偿金睿公司经济损失（含合理费用）人民币10万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：金睿公司于2012年8月16日向国家知识产权局申请了名称为“不锈钢压花板（JXK-0006)”的外观设计专利，并于2012年11月28日获得授权，专利号为201230388106.5。

该专利第4年度年费已缴纳。

该外观设计产品用于家居装饰，如墙面装饰板、吊顶天花板、不锈钢门板等，是一种装饰板材；

设计要点在于压花组合图案，产品单元图案四方连续，图案压花深度为1-3mm；

产品规格为宽度1220mm，长度不限定；

最能表明设计要点的图片或者照片是主视图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2015年9月11日，金睿公司委托代理人卢建雄在公证人员的陪同下，来到广东省佛山市顺德区陈村镇潭村工业区工业三路38号力源金属物流城C区115号商铺（该商铺门楣有“佛山市恒元达不锈钢”招牌），对商铺周边环境进行拍照，向该商铺工作人员表示已订货，现要求提货，在交纳了现金货款2108元后，现场取得货物9件、“李*桃”名片1张、佛山市恒元达不锈钢送货单1张及产品宣传册1本，随后将所购物品运至佛山市顺德区陈村镇潭村工业区工业三路38号力源金属物流城的金睿公司，卸货后，公证人员对货物粘贴封条进行封存并拍照，封存货物由当事人自行带回厂房。

2015年9月18日上午，卢建雄和公证人员来到广东省广州市荔湾区海龙街龙溪的一处厂房，在公证人员检查上述9月11日封存货物封条完好无损、货物包装完整的情况下，公证人员监督卢建雄和该厂房内的工作人员将货物拆封，逐块进行切割取得样品，全部切割完毕之后，将切割下来的样品放入纸袋内，并将切割后剩余的货物进行封装，并粘贴封条。

卢建雄对上述过程进行了拍照。

广东省佛山市珠江公证处对此出具了（2016）粤佛珠江第1010号公证书。

公证书所附名片背面显示：经营范围专业生产经营各种国产进口316#304#301#202#201#430#409#等不锈钢砂板、镜面、钛金、压花板等信息；

送货单显示：名称及规格分别为201#镜面钛金压花0.60×4×8、201#镜面玫瑰金压花0.60×4×8、201#镜面板压花0.60×4×8、木箱，数量分别为4、1、4、1，单价分别为231、236、217、80，总金额2108元，盖恒元达公司公章；

产品宣传册封面、封底均印有“佛山市恒元达不锈钢”，封底标注公司地址、电话/传真、网址等信息，内页“公司简介”称“佛山市恒元达不锈钢有限公司，位于中国著名的不锈钢生产基地—广东佛山。

是一家专业生产销售不锈钢彩色异形珠子，KTV专用压花板，装饰件，各类有色板材的厂家……”，展示有“压花板系列”多款产品图片，但未见与涉案专利相同或相似的产品图片；

公证书所附商铺周边环境，未见制造机械设备，无法目测展厅展品。

当庭拆封上述公证封存实物，内有切割好的压花板实物9件，以及公证书所附的“李*桃”名片、佛山市恒元达不锈钢送货单及产品宣传册。

金睿公司称上述压花板实物中的一件即为本案的被诉产品，结合产品宣传册的公司简介内容及恒元达公司的经营范围，恒元达公司存在制造、销售、许诺销售被诉产品的行为。

恒元达公司对公证书无异议。

将被诉产品与涉案专利进行比对，金睿公司认为：二者都是整体呈长方形装饰板材，长方形面板上为规则排列的单元压花组合图案，产品单元图案为四方连续设计，每一单元压花组合图案为规则排列的凸起的饱满叶片状；

二者仅在单元图案数量不同，引起整体视觉效果差异，故构成近似。

恒元达公司认为二者既不相同也不近似，涉案专利产品与被诉产品用途不同，被诉产品使用在船舶、电梯中，为增加摩擦力，故每个凸起的波纹之间不连续，具有较大间隙，波纹没有涉案专利设计的那么长，因波纹短呈椭圆形，且使用的是现有设计，具有合法来源。

该产品图片如附件二所示。

另查明，恒元达公司为自然人投资或控股的有限责任公司，经营场所广东省佛山市顺德区陈村镇潭洲工业区38号力源物流城C区115号，注册资本51万元，法定代表人苏志远，成立日期2007年3月7日，经营范围是销售金属材料（不含贵金属）、不锈钢材料及制品、建筑装饰材料、五金制品。

金睿公司就（2016）粤佛珠江第1010号公证书所涉内容对恒元达公司一共提起11个诉讼（其中9个存在侵权产品实物），称侵害金睿公司11个外观设计专利权，案号为(2016)粤73民初656-666号。

9案侵权产品的购买费用为2108元，公证费2233元，11案的律师费88000元。

金睿公司提交了律师费、公证费对应金额的票据，并明确要求适用法定赔偿。

恒元达公司为证明被诉产品使用的系现有设计，提交了如下证据：1.申请号201230277222.X（授权公告号CN302160985S）、名称“装饰板材压模（14）”的外观设计专利证书。

该专利授权公告日2012年11月7日，产品用于装饰板材，是单元图案四方连续无限定边界的平面产品；

2.申请号201230008635.8（授权公告号CN301988159S）、名称“装饰板（L50）”的外观设计专利证书。

该专利授权公告日2012年7月18日，产品用于玻璃等材质的家居柜类面板等装饰用面板，是单元图案四方连续无限定边界的平面产品；

3.百度查询页面，2010年6月25日佛山市南国狼不锈钢有限公司加工厂在五金商贸网发布的一张图片。

恒元达公司称被诉产品与上述图片上的产品相似，构成现有设计。

恒元达公司为证明被诉产品具备合法来源，其仅为经销商，不具备制造被诉产品的能力，以及市场上已有众多同类被诉产品销售商，金睿公司实际损失有限，提交了如下证据：1.捷正公司营业执照。

该营业执照显示捷正公司法定代表人刘晓文，注册资金3万元，成立日期2013年1月21日，经营范围为加工销售不锈钢、五金制品，住所广东省佛山市顺德区陈村镇大都禾油工业区桃二路二横路2号之一；

2.捷正公司产品宣传册2本（其中1本标注2014年版）。

宣传册内页显示“公司简介：佛山市捷正正钢不锈钢有限公司，位于中国著名的不锈钢生产基地—广东佛山。

是一家专业生产销售不锈钢异形柱子，KTV专用冲花板，装饰件，各类有色板材的厂家……”，与恒元达公司宣传册的相关内容除了公司名称外完全一致，“公司简介”下方为捷正公司的商铺门面照片，照片显示地址佛山市顺德区力源金属物流城C区115号。

内页展示有“压花板系列”多款产品图片，与本案被诉产品相同的产品型号为JIEZHENG-Y010；

3.捷正公司送货单据、银行交易记录、银行汇款单据。

送货单据多张，抬头均为“佛山市捷正正钢不锈钢有限公司”，客户名称均为恒元达，但单据上均未见有效印章，银行交易记录未见任何与恒元达公司、捷正公司、送货单内货品名称及规格等有关字样信息。

银行汇款单据亦未见任何与恒元达公司、捷正公司、送货单内货品名称及规格等有关字样信息；

4.租赁合同。

租赁合同显示：出租方（甲方）梁*锦、承租方（乙方）刘*文，甲方将其经营管理的力源金属物流城C区115号铺出租予乙方，套内面积315平方米，立约日期2012年8月10日，租期为2012年9月1日至2015年9月1日等；

5.手写收据。

手写收据显示刘*文收到苏*春店面转让费用余款￥12785元等信息；

6.转让明细。

该转让明细为打印件，未见任何有效签章，具体内容为转让办公家具、应退已交租金、押金等事项，日期2013年9月22日；

7.编号为1125104的收据，该收据加盖捷正公司印章，显示刘*文今收到（含押金100000元）等信息；

8.承租权转让协议。

协议显示甲方佛山市顺德区力源物流城有限公司、乙方梁*锦、丙方苏*春，具体内容为甲乙双方于2010年11月15日签订一份租赁合同，约定乙方向甲方承租佛山市顺德区陈村镇力源金属物流城C区115号物业，现乙方将该物业承租权转让给丙方。

立约日期2014年1月10日等内容;9.佛山金乘风门板压花厂销售手册、佛山市澧笙金属材料贸易有限公司销售手册。

上述销售手册展示了多种型号的压花板产品图片,其中前者的销售手册展示的JCF-G03产品与被诉产品相似。

恒元达公司称其现在经营的店铺是从第三方处转租而来，该铺面的面积小，地址与恒元达公司地址相同，足以证明恒元达公司仅为销售商，不具备制造被诉产品的能力；

捷正公司的宣传册与恒元达公司的宣传册一致，无论是排版还是文字、产品型号、产品所涉数字编码，与捷正公司相关单据上的货物编号对应一致，证明被诉产品来源于捷正公司；

类似产品不仅捷正公司有售，其他公司亦有销售。

一审法院认为，金睿公司是201230388106.5“不锈钢压花板（JXK-0006)”外观设计的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

恒元达公司对（2016）粤佛珠江第1010号公证书无异议。

该公证书显示金睿公司自恒元达公司经营场所取得产品宣传册和被诉产品实物，金睿公司虽指控恒元达公司存在制造被诉产品的行为，但因公证书所附商铺周边环境未见制造机械设备，无法目测展厅展品，且恒元达公司的经营范围也不存在制造加工；

产品宣传册、名片处虽印有恒元达公司系专业生产销售压花板等材料的厂家的语句，但在无其他证据支持的情况下，仅以该企业宣传语不能当然推定恒元达公司具备制造被诉产品的能力并实施了制造该被诉产品的行为，在产品宣传册未见展示金睿公司指控的被诉产品、金睿公司无其他证据的情况下，一审法院仅认定金睿公司销售了被诉产品，对金睿公司制造、许诺销售被诉产品的指控不予支持。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉产品实物与金睿公司的专利产品，均为不锈钢压花板，属同类产品。

将被诉产品设计与金睿公司涉案专利设计进行比对，二者均在长方形装饰板材上规则排列四方连续的单元压花组合图案，每一单元压花组合图案均为规则排列的凸起的饱满叶片状，按照整体观察、综合判断的原则，对一般消费者而言，会误认为是相似设计，故二者属于相近似的外观设计。

被诉产品设计落入金睿公司涉案外观设计专利权保护范围。

被诉产品是侵权产品。

恒元达公司称被诉产品与专利产品的用途不同没有依据，其称凸起的波纹短，呈椭圆形且波纹之间不连续、具有较大间隙从而二者不相同也不相似，缺乏事实根据，一审法院不予采纳。

关于恒元达公司现有设计抗辩是否成立的问题。

现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵害专利权。

本案中，恒元达公司提交的两份外观设计专利证书不能证实被诉产品与该证书所示专利设计相同或相似，提交的百度查询页面系网络页面打印件，因相关图片上传的随意性，日期的不确定性，图片本身无法显示原始生成或上传时间，相关图片的真实性无法确认，在无其他证据予以佐证的情况下，不满足进行现有设计对比的条件。

故恒元达公司此抗辩理由，不能成立，该抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于恒元达公司合法来源抗辩是否成立的问题。

合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。

本案中，恒元达公司主张合法来源抗辩提交了捷正公司营业执照、产品宣传册、送货单据、银行交易记录、银行汇款单据等证据，因相关送货单据无有效印章，送货单内货品名称及规格等与捷正公司产品宣传册上的型号不能构成对应关系，即一审法院既无法确定送货单据上的产品与本案被诉产品如何对应，亦不能确定如何对应捷正公司产品宣传册上的产品，银行交易记录、银行汇款单据亦未显示关联信息。

根据现有证据，不足以认定被诉侵权产品来源于第三方，故恒元达公司的合法来源抗辩，一审法院亦不予支持。

至于恒元达公司还提到从第三方转租店铺，同时从该第三方购买被诉侵权产品，其提交的租赁合同、收据、转让明细、承租权转让协议等证据并不能证实，至于其他销售者的销售手册亦展示与专利产品相似的产品图片，亦不是恒元达公司销售侵权产品的理由。

关于恒元达公司如何承担法律责任的问题。

恒元达公司未经金睿公司许可，销售被诉侵权产品的行为，侵害了金睿公司的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

金睿公司诉请恒元达公司停止销售侵权产品的行为，并赔偿经济损失，于法有据，一审法院予以支持。

金睿公司诉请恒元达公司停止制造、许诺销售侵权产品的行为，于法无据，不予支持。

销毁用于制造侵权产品的专用模具、库存侵权产品、与侵权产品相关的宣传资料，更是无证据证实，一审法院对此不予支持。

关于赔偿数额的问题，鉴于金睿公司无证据确定其因恒元达公司侵权导致的实际损失，也无法确定恒元达公司的侵权获利，又无相关明确具体的专利许可使用费可以参照，综合考虑涉案专利类型、恒元达公司侵权行为的性质和情节，恒元达公司的经营方式和经营规模，加之考虑金睿公司为制止侵权所必要的合理支出，如公证费、律师费、购买被诉产品的费用，以及金睿公司依据同一份公证书对恒元达公司一次性同时提起11个案件，相关费用应予以分摊，酌定恒元达公司在本案中赔偿金睿公司经济损失及合理开支20000元。

金睿公司超出该部分数额以及其他诉讼请求，均不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、佛山市恒元达金属材料有限公司自判决发生法律效力之日起停止销售侵害广州金睿五金制品有限公司专利号为201230388106.5、名称为“不锈钢压花板（JXK-0006)”外观设计专利权产品的行为；

二、佛山市恒元达金属材料有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州金睿五金制品有限公司经济损失及合理开支20000元；

三、驳回广州金睿五金制品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由广州金睿五金制品有限公司负担920元，佛山市恒元达金属材料有限公司负担1380元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，恒元达公司向一审法院提交的“中国建设银行支票存根”附加信息“用途”一栏，填写的是“捷正加工费”。

本院二审期间，恒元达公司围绕上诉请求依法提交了以下两份证据：证据1.公开号为CN301172057S的外观设计图片；

证据2.授权公告号为CN3333196的外观设计图片。

其拟以该两份证据证明被诉侵权设计属于现有设计。

金睿公司发表质证意见为：对该证据的真实性无异议，但该对比设计与被诉侵权设计的产品类别不同，外观也存在明显区别，故不认可该两份证据与本案的关联性。

结合金睿公司的质证意见，本院对恒元达公司二审提交的证据认证如下：其文献资料的内容可以在国家知识产权局的官方网站核对查实，金睿公司对其真实性亦无异议；

而且，该证据的内容与本案事实有关，故本院对恒元达公司所提交的上述证据予以采信。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

金睿公司是名称为“不锈钢压花板（JXK-0006）”、专利号为201230388106.5的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否属于现有设计；

2.恒元达公司的合法来源抗辩是否成立；

3.原审法院认定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，专利法所称的现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

恒元达公司认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并在二审庭审中确认以公开号为CN301172057S的外观设计图片以及授权公告号为CN3333196外观设计图片作为对比设计。

根据公告文件记载，CN301172057S号外观设计的公告日为2010年4月7日，CN3333196号外观设计的公告日为2003年10月29日，均早于本案专利的申请日2012年8月16日，故该两项外观设计均系本案专利的现有设计。

并且，经本院核实，CN301172057S号与CN3333196号外观设计分别系“三递板”与“中纤立体木板”产品的外观设计，“三递板”、“中纤立体木板”与不锈钢压花板均属于建筑或者装饰类板材，故金睿公司关于使用该两项对比设计的产品与被诉侵权产品不属于类似产品的抗辩理由不成立。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款确立的比对原则，只能将被诉侵权设计与该两项现有设计逐一对比。

本院将比对情况分述如下：（一）关于被诉侵权设计与CN301172057S号外观设计的比对情况。

两者虽然均为连续的平面图案，但前者的重复单元为菱形柳叶状凸纹，各重复单元错位相接；

后者的重复单元为一端粗一端细的波浪纹，各重复单元近似于平行排列。

因此，以一般消费者的知识水平与认知能力综合判断，两者的整体视觉效果存在实质性差异，被诉侵权设计使用的并非该项现有设计。

（二）关于被诉侵权设计与CN3333196号外观设计的比对情况。

前者由菱形柳叶状凸纹错位首位相接向四周重复延展而成，后者由两端细中间略宽的波浪凹纹首尾相连向四周重复延展而成。

因两者重复单元的图案以及各单元的重复规律均存在较大差异，产品外观的整体视觉效果明显不同，恒元达公司以此主张现有设计抗辩理据不足，本院予以驳回。

二、关于恒元达公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》进一步明确，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

恒元达公司上诉称，其销售的被诉侵权产品均合法来源于案外人捷正公司。

为证明该主张，其向法院提交了捷正公司的营业执照、产品宣传册、送货单以及银行转账凭证等证据。

产品宣传册内容显示，捷正公司销售的产品包含与本案被诉侵权产品外观相同的产品。

但是，上述证据中能直接反映恒元达公司与捷正公司实际交易情况的是送货单与银行转账凭证。

经查，送货单与银行汇款凭证的金额并不相符。

恒元达公司在上诉中对此解释称，送货单的型号描述符合市场交易惯例；

其与捷正公司每个月结算一次，故送货单与银行汇款并非一一对应关系。

然而，即便该送货单与银行汇款凭证内容均属实，恒元达公司的该项上诉主张亦不能成立。

银行转账凭证汇款“用途”填写的是“捷正加工费”，而非“捷正货款”。

“加工费”显然与买卖合同中对付款的称谓不符。

更为关键的是，送货单只是简单地描述货物为“钛金0.5*4*8”、“玫瑰金0.5*4*8”、“香槟金0.5*4*8”等，未记载任何可以将其与本案被诉侵权产品建立确定关联性的信息。

经分析，本院认为，现有证据既不能证明恒元达公司与捷正公司是产品购销关系，更不能进一步证明双方交易的对象是本案被诉侵权产品，故原审法院关于恒元达公司合法来源抗辩不成立的认定于法有据，应当予以维持。

三、关于原审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。

恒元达公司未经许可，擅自销售侵害金睿公司专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因恒元达公司的侵权行为所遭受的损失或恒元达公司侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑本专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情判定赔偿数额为2万元，并无不当。

恒元达公司上诉称原审法院认定的赔偿数额过高，理据不足，故本院对此不予支持。

综上所述，恒元达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由上诉人佛山市恒元达金属材料有限公司负担。

佛山市恒元达金属材料有限公司已向本院预交二审案件受理费1380元，其中多预交的1080元，本院予以退回。

本判决为终审判决。