云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终709号上诉人（原审原告）：北新集团建材股份有限公司。

住所地：北京市海淀区复兴路**号国海广场*号楼**层。

法定代表人：王兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王海云，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区鑫兴吊顶材料经营部。

住所地：云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处晓东社区晓东村*****号。

经营者：刘根果，男，1964年1月26日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：王龙，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人北新集团建材股份有限公司（以下简称北新公司）与被上诉人昆明市官渡区鑫兴吊顶材料经营部（以下简称鑫兴经营部）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。

上诉人北新公司的委托诉讼代理人王海云，被上诉人鑫兴经营部的委托诉讼代理人王龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人北新公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持北新公司的全部诉讼请求；

二、由鑫兴经营部承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一审认定北新公司起诉超过诉讼时效，系适用法律错误。

第一，北新公司2014年9月向工商局举报鑫兴经营部有侵权行为嫌疑的行为不代表侵权行为确实存在，此时北新公司仅是知晓权利“可能受侵害”，直至2014年12月23日工商局认定侵权行为存在，北新公司才能确认其权利确实受到侵害，因此诉讼时效应从工商局作出行政处罚决定的时间起算。

第二，鑫兴经营部的侵权行为呈持续状态，北新公司没有丧失胜诉权。

2014年12月23日，工商局出具的行政处罚决定书认定鑫兴经营部构成商标侵权行为，责令鑫兴经营部立即停止侵权，并处以罚款，由此表明，截至2014年12月23日，鑫兴经营部的侵权行为仍在持续，工商局才责令立即停止侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

因此即使诉讼时效从北新公司知晓其权利“可能受侵害”之日起计算，持续的商标侵权行为超过两年起诉并不导致胜诉权丧失。

第三，鑫兴经营部被工商局行政处罚后在其经营场所一直悬挂使用北新公司注册商标的标识，其侵权行为仍在持续。

被上诉人鑫兴经营部口头辩称，本案诉讼时效已经超过。

理由：一、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，诉讼时效自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

北新公司于2014年9月即发现鑫兴经营部有商标侵权行为进行举报，诉讼时效应从此时起算。

二、鑫兴经营部被工商局查获后即立即停止侵权，北新公司也无证据证明鑫兴经营部的侵权行为仍在持续。

三、鑫兴经营部已被工商局处罚，承担相应的法律责任，之后没有继续实施侵权行为，不应在本案中承担任何责任。

北新公司向一审法院起诉请求判令鑫兴经营部：一、停止侵犯北新公司享有的注册商标专用权行为；

二、赔偿北新公司经济损失及制止侵权支付的合理费用共计50000元；

三、在《云南法制报》上除中缝以上的地方刊登声明，以消除影响；

四、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：北新公司系5443945号“龙牌”注册商标的注册人，注册有效期自2009年9月28日起至2019年9月27日止。

该商标核定使用的商品类别为第6类。

核定使用商品项目包括金属建筑材料；

金属建筑物；

轻钢龙骨；

可移动金属建筑物；

金属建筑构件；

建筑用金属附件等。

2014年9月，北新公司市场调研人员调查发现，鑫兴经营部销售侵犯北新公司注册商标专用权的商品。

2014年12月23日，腾冲县工商行政管理局作出腾工商处字[2014]95号行政处罚决定书，确认鑫兴经营部因销售侵犯注册商标专用权的商品且不能证明所销售的侵权商品是合法取得并说明提供者，构成侵犯注册商标专用权的行为，作出罚款人民币65332元的处理决定。

2016年12月1日，北新公司根据上述侵权事实提起诉讼，因其经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法裁定按撤诉处理，2017年2月8日北新公司再次提起诉讼。

一审法院认为，北新公司起诉状列明的被告为刘根果并标注其经营字号为鑫兴经营部，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款之规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，故一审法院对当事人列明依照上述法律规定进行规范。

北新公司系第5443945号“龙牌”注册商标的注册人，上述商标专用权在工商查处时在有效期内，依法应受保护。

根据腾工商处字[2014]95号行政处罚决定书的记载结合当事人庭审陈述，可以确定鑫兴经营部销售的轻钢龙骨上标注的“龙牌”字样与北新公司第5443945号注册商标一致，该商品经北新公司鉴别并非由其生产的商品，故鑫兴经营部销售了侵犯北新公司注册商标的商品，构成对注册商标权的直接侵权。

本案中，北新公司所诉的侵权行为系2014年鑫兴经营部被腾冲县工商行政管理局查处的行为，根据北新公司在诉状中的自述以及工商行政处罚决定书的记载，北新公司在2014年9月即发现鑫兴经营部存在上述侵权行为，但其向法院首次起诉的时间为2016年12月，已经超出《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间，且无其他事由致使诉讼时效中断或中止，则诉讼时效应产生法律效果，北新公司的胜诉权自动消灭，对其余争议问题无需再行评述。

综上所述，北新公司的诉讼主张因诉讼时效经过，不能得到支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决驳回北新公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1050元，由北新公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审判决审理查明的事实均无异议，予以确认。

对上诉人北新公司提出一审判决漏认鑫兴经营部在本案一审起诉时仍在其经营场所使用“龙牌”标识的事实，将在说理部分予以评判。

本院认为，本案争议的焦点在于北新公司一审的起诉是否超过诉讼时效。

经询问，北新公司明确其主张的侵权行为有：一、鑫兴经营部销售侵犯北新公司注册商标专用权的商品；

二、鑫兴经营部在其经营场所悬挂使用涉案“龙牌”商标标识。

第一，关于北新公司主张鑫兴经营部销售侵犯北新公司注册商标专用权商品的行为是否超过诉讼时效的问题。

北新公司认为其在工商局对鑫兴经营部销售侵犯注册商标专用权商品的行为作出行政处罚决定之日，即2014年12月23日，才能确定其权利受侵，因此诉讼时效应从行政处罚作出之日起算，并且只要侵权行为持续，其起诉依法没有超过诉讼时效。

鑫兴经营部则认为北新公司在2014年9月16日向工商局举报之时已经知道权利受侵，诉讼时效应从举报之日起算，因此北新公司的起诉已经超过诉讼时效。

经审查，根据腾冲县工商行政管理局腾工商处字〔2014〕95号行政处罚决定书的记载，2014年9月16日，该局接到举报。

2014年9月18日，该局在北新公司人员的配合下查获了涉案的“龙牌”龙骨条，该“龙牌”龙骨条系鑫兴经营部售出，经北新公司当日鉴定，该“龙牌”龙骨条属于侵犯北新公司注册商标专用权的商品。

由此可见，北新公司在2014年9月已经知道鑫兴经营部销售侵犯其注册商标专用权的商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

既然北新公司2014年9月已经知道侵权行为的存在，诉讼时效就应从2014年9月起算，而北新公司就同一侵权行为向法院首次起诉的时间为2016年12月，已经超过法律规定的诉讼时效。

尽管北新公司称鑫兴经营部的侵权行为，截止2014年12月23日行政处罚决定书作出之日，仍在持续，但是鑫兴经营部销售的被控侵权商品在2014年9月18日已被查获，并且《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续”，即侵权行为持续的时间截点是到起诉时，而北新公司所称侵权行为持续的时间截点是到行政处罚决定书作出之日，同时北新公司也无证据证明鑫兴经营部销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为在起诉时仍在持续，故北新公司的该项上诉理由不能成立。

第二，关于北新公司主张鑫兴经营部在其经营场所悬挂使用涉案“龙牌”商标标识的行为是否超过诉讼时效的问题。

北新公司称鑫兴经营部直到2017年仍在其经营场所悬挂使用“龙牌”标识，侵权行为仍在持续，并提交其于2017年2月在博美建材市场1区5幢7号附1号拍摄鑫兴经营部经营场所的照片为证。

鑫兴经营部则认为照片没有显示时间，是之前拍摄的，并且“龙牌”标识在2014年9月工商查处时已经摘除了。

经审查：首先，照片没有显示拍摄的时间；

其次，根据北新公司一审提交鑫兴经营部的个体工商户登记基本信息记载，鑫兴经营部于2015年12月7日经营场所发生变更，从博美建材市场1区5幢7号附1号变更为云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处晓东社区晓东村10、11号。

北新公司称照片是2017年2月在博美建材市场1区5幢7号附1号拍摄，但鑫兴经营部的经营场所在2015年12月7日已变更至云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处晓东社区晓东村10、11号，故北新公司提交的证据不能证明鑫兴经营部被工商查处后直至2017年仍在其经营场所悬挂使用涉案“龙牌”标识，北新公司的该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，上诉人北新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人北新集团建材股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。