广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1322刑初576号公诉机关博罗县人民检察院。

被告人汪某甲，男，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省华容县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年4月17日被湖南省长沙市铁路公安处抓获，于2017年4月24日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月24日由博罗县公安局执行逮捕。

现羁押于博罗县看守所。

被告人汪某乙，男，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省华容县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年4月17日向浙江省温州市公安局投案，于2017年5月8日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年5月24日由博罗县公安局执行逮捕。

现羁押于博罗县看守所。

辩护人周龙先，广东尚智和律师事务所律师。

博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕461号起诉书指控被告人汪某甲、汪某乙犯假冒注册商标罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

博罗县人民检察院指派检察员李文伟、魏志开出庭支持公诉，被告人汪某甲、被告人汪某乙及其辩护人周龙先到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2015年5月份开始，被告人汪某乙、汪某甲与汪某1（另案处理）、汪某2（另案处理）受雇于易某等人（另案处理），在博罗县园洲镇某头村委会某小组某排站侧边一简易厂房内，采用将自来水过滤后灌装的手段，生产555ml包装的假冒某宝纯净水。

其中，被告人汪某乙、汪某甲与汪某2等人为生产工人，汪某1负责该窝点生产管理，至2015年9月13日，共销售555ml包装的假冒某宝纯净水228240瓶（价值人民币456480元）。

2015年9月14日，公安机关将上述制假窝点捣毁，现场查获555ml包装的假冒某宝纯净水成某共5710瓶、箱体有某宝标志图案的纸箱共6000个、某宝商标标签共1440000个、空瓶50000个、瓶盖98000个（经鉴定，以上成某、原材料共价值人民币39260元）、罐装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台。

2017年4月17日，公安民警在浙江省温州市龙湾区某街道某外贸进出口有限公司抓获被告人汪某乙；

同日，公安民警在湖南省长沙车站K435列车7号车厢抓获被告人汪某甲。

公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人汪某乙、汪某甲的行为已构成假冒注册商标罪，被告人汪某乙、汪某甲在共同犯罪中属从犯，二人到案后如实供述犯罪事实，建议对被告二人判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人汪某甲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均无异议。

被告人汪某乙当庭自愿认罪，辩称其主管打电话通知其被公安机关网上通缉，后其立刻返回公司，发现公安人员已经离开后，其让其主管联系公安民警，公安民警再次返回公司将其传唤到案的，请求法庭对其判处一年以下有期徒刑或者对其适用缓刑。

其具体工作是在矿泉水瓶上面贴标签，装水进箱，封箱。

辩护人周龙先辩称，现场查获的纸箱、空瓶、瓶盖、商标标识不应当作为侵犯注册商标的商品，这部分的价格认定不应当视为本案的侵权数额予以认定；

现场查获的5710瓶某宝纯净水不应当按照2元每瓶的价格来认定价值，应当按照批发价来认定价值；

公诉机关指控已销售的纯净水的数量为228240瓶，虽然这份明细表有汪某1的签名，但是明细表的数据来源不明，不能与在案的笔记本中的数据形成对应关系；

被告人汪某乙属主动到案，到案后如实供述犯罪事实，属自首，其属从犯，请法庭在六个月至一年六个月之间对汪某乙量刑，并希望法庭对其适用非监禁刑。

经审理查明，2015年5月份开始，被告人汪某甲、汪某乙与汪某1（另案处理）、汪某2（另案处理）受雇于易某等人（另案处理），在博罗县园洲镇某头村委会某小组某排站侧边一简易厂房内，采用将自来水过滤后灌装的手段，生产555ml包装的假冒某宝纯净水。

其中，被告人汪某甲、汪某乙与汪某2等人为生产工人，汪某1负责该窝点生产管理及生产数量统计，至2015年9月13日，共销售555ml包装的假冒某宝纯净水228240瓶（价值人民币456480元）。

2015年9月14日，公安机关将上述制假窝点捣毁，现场查获555ml包装的假冒某宝纯净水成某共5710瓶（经鉴定价值为11420元），箱体有某宝标志图案的纸箱共6000个、某宝商标标签共1440000个、空瓶50000个、瓶盖98000个（经鉴定，原材料共价值人民币27840元），灌装机1台、封箱机1台、蓄水箱4个、净水器1台、激光打码机1台。

2017年4月17日15时，公安民警在浙江省温州市龙湾区某街道某外贸进出口有限公司追逃汪某乙，因汪某乙在下属工厂而未能抓获归案，经由该公司工作人员联络，汪某乙明知公安对其追逃而到公司投案，17时，公安民警再次到公司将汪某乙传唤归案；

同日20时，公安民警在湖南省长沙火车站K435列车7号车厢抓获被告人汪某甲。

上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关于2015年9月16日依法对本案进行立案受理。

2、常住人口基本信息，证明被告人汪某甲、汪某乙的身份情况。

3、现场勘验笔录，证明公安机关于2015年9月14日依法对博罗县园洲镇某头村委会某小组某排站侧边一简易厂房的物理情况进行勘验检查，发现该简易厂房内大量生产涉嫌假冒的某宝纯净水成某5710瓶（555ML包装），并在厂房内发现有灌装机、封箱机、蓄水箱、纸箱（箱体有某宝标志图案，共计6000个）、商标（标签：144000个）、瓶身（空瓶50000个）、瓶盖（98000个）等制假设备及工具。

4、投诉书、商标注册证等，证明某润某宝饮料（中国）有限公司于2015年9月10日向博罗县公安局投诉，博罗县园洲镇某头管理区某村电排站公然生产、销售伪造其公司厂名、厂址和注册商标的假“某宝”饮用纯净水。

某润某宝饮料（中国）有限公司持有的“某宝”商标经国家工商局商标局予以注册，并予以核准商标续展注册，有效期至2022年6月20日。

5、扣押清单，证明公安机关依法扣押汪某1持有的某宝纸箱6000个（规格24瓶*555ml）、某宝外观空瓶50000个（555ml）、某宝瓶盖98000个、某宝商标标签144000个、某宝瓶装水成某5710瓶（555ml）、蓄水箱4个、封箱机1台、灌装机1台、净水器1台（机身标有东莞市某净水设备有限公司）、激光打印机1台、笔记本电脑1部、健康证明一张（姓名：汪某1，编号：4419281615A7002679），广东省居住证一张（姓名：汪某1，身份证号：），中国某银行公积金龙卡一张（卡号：62×××65），中国某储蓄银行卡一张（绿卡、外汇卡，卡号：44×××08），东莞农村商业银行卡一张（信用卡卡号：62×××30），中国某储蓄银行卡一张（绿卡、淘宝联名卡，卡号：62×××20），广东发展银行卡一张（卡号：62×××02），中国农业银行卡一张（卡号：62×××70），中国银行长城电子借记卡一张（卡号：60×××84）。

开户综合申请表壹份（绿色，姓名：汪某1）、综合业务凭证壹份（红色，姓名：汪某1）、身份证复印件壹份（姓名：林某，身份证号码：）、残缺纸张二张、笔记本壹本（棕色、标志“RockTEAM”）。

6、书证，某润某宝饮料（中国）有限公司证明，某润某宝饮料（中国）有限公司从未委托和授权位于博罗县园洲镇某头管理区某村电排站的任何工厂为其公司生产任何规格的某宝饮用纯净水。

某润某宝饮料（中国）有限公司鉴定报告，博罗县公安局于2015年9月14日在博罗县园洲镇某头管理区某村电排站查获的标称为（怡寳，C’estbon）：5710瓶555ml瓶装水、144000张标签、50000个空瓶、6000个纸箱、98000个瓶盖经其单位对涉案商品外观包装图案以及标签标识的鉴别，涉案商品是属于侵犯某润某宝饮料（中国）有限公司注册商标（怡寳，C’estbon）、厂名、厂址的产品，不是某润某宝饮料（中国）有限公司授权单位生产的。

7、证人汪某1的证言，2011年至2013年我在东莞寮步镇深圳市某润某宝公司工作，2015年4月在东莞大朗镇的某宝水厂工作，2016年4月在园洲镇某头村租了厂房做假冒的某宝矿泉水至9月案发。

生产假冒某宝水是在博罗县园洲镇某头村某小组处的一个偏僻的地方租的厂房，生产加工饮用水没有任何的证照，也没有得到深圳某润某宝公司的授权，是做假冒的某宝水，就是一个加工厂。

该加工厂的老板有三个，一个叫易某（之前是某宝公司的业务主管，做了约六、七年的时间），现年34岁，湖南省岳阳市华容县东山镇明镜村人，一个叫黄老板，男，约40岁，广东人，其他情况不太详细，还有一个叫林老板，男，年约35岁，广东人，其他情况不详。

我在厂里做管理人员，是我表弟易某叫我过去工作的。

厂里有5个人，我、汪某甲（弟弟）、汪某2（弟弟）、汪某乙、汪某乙的妻子，（还有两人叫王某、阳某在没有正式投产时离开），平时就我们5个人在厂里做事。

该加工厂是找一名姓刘的男子租的，他认识老板易某，我是通过易某找到姓刘的男子，然后在4月底的时候租下来的，租金3500元，该厂房约有二、三百平米，是在2016年4月25日租下来的，是我同房东签订的合同。

生产假冒某宝水的设备是由三个老板购买的，易某和黄老板两人负责销售、姓林的老板负责采购假冒某宝水的瓶子、商标、纸箱等原料。

加工厂在2016年7月投产使用的，如果有事做，每天可以生产300件，多的时候可以生产500件产品，每天工作约十个小时，需要加班的时候就时间长一点，可能工作十多个小时，每天七至八点时间上班，下班时间在五点半至凌晨都有，不固定的。

我们只做555ML的瓶装水，一件是指一箱，一箱有24瓶水。

假冒某宝水是这样生产的，先用自来水抽到两个不锈钢的水桶里，然后通过滤水的设备进行过滤，然后就通过机器灌装，用打码机打上生产日期，然后贴上假冒的某宝饮用水的商标，再打包装装箱就行了。

生产的某宝水每件共有24瓶。

每件的出货价不是很清楚，我只是负责生产，有货做的时候，易某就会跟我联系每天生产多少某宝水，具体我记不清楚了，我都记在那本笔记本上，笔记本已经被公安机关扣押了。

平时三个老板都不在制假工厂。

加工厂里有某宝商标的一些笔、纸币、雨伞是广告的宣传品，是易某在某宝做业务主管时拿回来的，是给我们工人自己用的，不是用来卖的。

证人庄某的证言，我是某宝公司的法律部维权主管，我公司的工作人员于2015年7月份的时候接到举报：在博罗县园洲镇某头村某小组处有人生产假冒的某宝纯净水，但当时我公司没有确定制假的地点，案发后，公安机关联系了我公司，我就过来处理。

经过调查，一名叫汪某1的男子（湖南人，年约30多岁）之前在我公司东莞销售代表处工作过，当时在东莞的寮步镇做过销售纯净水的业务员，之后于2015年4月份的时候，在我公司代加工某宝纯净水的东莞某食品饮料有限公司工作过。

经我公司查询有一名叫易某的男子（湖南人，年约30多岁）在我某宝公司工作至少有五年了，最近是在我公司的东莞塘厦镇代表处做纯净水的销售主管，至2016年4月份左右才主动离职。

在2014年、2015年的时候在易某管片的地方有塘厦、樟木头、清溪、凤某等地，因易某工作在塘厦镇那里，我们接到消费者投诉的地方也是他管理的片区，每次叫他过去处理，他都说处理好，并称不是假冒的产品。

我们已跟公安人员去现场查看过了，生产假冒某宝纯净水的设备比较先进，虽然生产的地方是一个简易的厂房，但是它里面有一套自动灌装机，一般的假冒生产窝点是没有的，现场有台电脑笔记本用来控制生产出来的假水打码的，对方制假冒生产设备全套都要好几十万元，而且我们在制假的现场发现我们某宝公司的印有某宝标志的广告宣传品，有大量的笔、部分的雨伞、纸巾，这是在正常情况下不可能出现在那些制假的地方，一般都是我们销售纯净水的管理人员负责分配。

我公司生产的某宝水有四种规格:350ml，555ml，1555ml，4500ml，对方的假冒某宝水只做555ml包装的，因为这种规格市场销售量最大。

555ml规格的某宝纯净水每件（一件指一箱）是24瓶*555ml。

证人黄某的证言，我租赁给他人的旧厂房是在博罗县园洲镇某头村委会某小组的沙河电排站侧边，厂房占地面积是320平方米，是简易的铁皮厂房，我是第一手租用的，厂房的归属是园洲镇水利会，我于2015年4月25日开始转租给一个叫赖某的人，租用合同为一年，赖某租赁厂房后一直没有使用，同年6月份赖某把厂房转租给汪某1，当时汪某1把出租合同上的名字赖某改为汪某1，2015年的4月以及5月，当时收了赖某两个月的押金，此后他再没有交过租金了，在2016年6月份，汪某1一次性交了三个月的租金（分别是2015年5月至7月份，三张收据都是连号的，分别是：NO：0014636至0014638），到期后也一直联系汪某1交租，最近一次是交了2015年8月份的租金，出事的9月份他逃跑后就没有交过租金给我了。

我觉得汪某1可能不是老板，我有时联系他交租金的时候，他跟我说他老板还没有打钱过来，可能最多是里面的管理人员。

我不知道对方在我出租给他的简易厂房处生产假冒的某宝纯净水，当时赖某跟我说他租厂房是来做饮用水塑料加工的，后来汪某1租下来的时候我也没有细问。

证人高某的证言，我是某进出口有限公司的人事经理，汪某乙原是其公司的检验员，4月17日蒲州派出所民警找到我要了解汪某乙的情况，当时汪某乙在下属工厂，不在公司，我问民警为什么要找他，民警说汪某乙是网上的逃犯，然后民警就离开了，并告诉我汪某乙回来后要通知民警，后来我就打电话给汪某乙的主管蔡某，说公安局要找汪某乙，让蔡某把汪某乙带到公司，汪某乙很配合，蔡某把汪某乙带过来了，我就通知民警了。

汪某乙来了之后，我问他什么事民警找他，他说没什么事，之前在广州帮人搞搬运某宝矿泉水，这个事情也不关他事，他只是搬运的。

证人蔡某的证言，我是某公司的检验组长，汪某乙就是我的下属，4月17日我接到高经理的电话说派出所的人要找汪某乙，叫我把人带到公司，汪某乙当时和我都在外面工厂，接到电话后我就叫上汪某乙，跟他说派出所的人找他调查情况，他也不知道派出所的人为什么找他，他过来公司的时候很配合，带到高经理办公室后我就离开了。

8、被告人汪某乙的供述，第一次接受温州市公安局讯问时称，我因为2015年9月在园洲镇某头村简易厂房里面从事假冒的某宝矿泉水生产的事情被广东警方上网通缉的。

后接受博罗县公安局讯问时称，2015年6月份，汪某1叫我去博罗县园洲镇某头村某小组处一地方的一个厂房处（老板出资，汪某1承租的厂房）帮忙，刚开始的时候我不知道是做假冒的某宝纯净水，当时还在搞基础设备，到了2015年7月中旬投产的时候才知道是做假冒的某宝纯净水。

假冒某宝纯净水加工厂有三个老板，一个叫易某，他是我妹夫，一个林老板，广东人，年约36岁，还有一个老板的具体情况我不清楚，加工厂的工人有我、汪某1、汪某甲、汪某2共四个负责生产，还有我的妻子覃燕菊在那里做饭，她没有参与生产，易某等老板平时都不在加工厂，有时候生产少了原料或者生产的时候有问题，他们就会过来一下，平时账目是由汪某1管理，他负责记账的，易某负责销售，林老板负责生产设备，还有一个老板很少见到，见他送过两、三次生产的瓶子、盖子等原料过来，我只负责生产。

加工厂有时候每天可以生产350件至400件，每一件有24瓶，都是生产555ml包装的假冒某宝纯净水，老板有要求的时候我们才出货，具体出货情况我不清楚。

被告人汪某甲的供述，2015年5月份，我表哥易某、我哥汪某1联系我，其中易某跟我说他搞了一个厂叫我过去，工资是5000元，包吃包住，具体工作是在园洲镇某头村某围一偏僻的厂房处（易某等老板出资，汪某1承租的厂房）从事假冒某宝纯净水的生产工作，当时做假冒某宝纯净水的设备还没有弄好，我们正式投产是在2015年7月中旬开始至2015年9月14日案发，实际生产就是一个多月的时间，生产的某宝纯净水没有得到相关公司的授权生产，厂房一共有三个老板，其中一个是我表哥易某（在某宝公司做销售五、六年了），年约35岁，一个林老板，年约37岁，广东人，还有一个老板的情况我不清楚，厂里有五个工人，包括我、汪某1、汪某2、汪某乙，还有汪某乙他的妻子，他妻子负责给大家做饭，主要生产是我们四个男的，但我们生产的岗位不固定。

生产假冒某宝纯净水的原料是老板提供的，我们只生产一种规格的某宝纯净水，就是市场上常见的包装为555ml的某宝纯净水。

我们每天能生产100多件，每件有24瓶，每一件（指一箱）有24瓶，都是我哥哥汪某1统计生产数量，我表哥易某负责销售，一般都是易某提前一两天电话联系汪某1出货的事情，我们根据订单做的，每次出货约400多件，但不是每天都出货的，易某会安排我大哥汪某1把出货明细记在笔记本处。

平时三个老板都不在厂里，一般是由我哥哥汪某1在那里管理，平时易某一个星期就过来两次左右。

我们生产的假冒某宝水是用自来水或井水（具体我分不清楚）抽到两个不绣钢的圆桶处，然后经过滤水的设备过滤后，将水接到灌装机处，再把假冒的某宝水的空瓶、盖子放进机器处注水，注满水后，机器就会上盖子，然后一瓶瓶的经过打码机（有生产机号及日期）打码，最后贴上假冒的某宝饮用水的商标，再打包装箱，整个流程就是这样。

9、价格认定协助书、价格认定结论书，证明公安机关查获的假冒的某宝纯净水成某5710瓶（555ml包装），单价为2元，价值为11420元；

某宝纸箱6000个、某宝空瓶50000个，某宝瓶盖98000个，某宝商标标签144000个，价值27840元，以上两项共价值人民币39260元。

10、辨认笔录，经对照片组进行辨认，汪某1辨认出汪某甲、汪某乙是制假某宝纯净水加工厂的工人，易某是制假某宝纯净水加工厂的老板之一，并对园洲镇某头村某小组生产假冒某宝纯净水的简易厂房现场照片、生产车间内部情况照片、制假某宝纯净水的滤水设备及灌装机器、假冒某宝的瓶子、盖子及商标标签、假冒某宝纯净水成某及出货明细进行指认；

汪某甲辨认出易某是制假某宝纯净水加工厂的老板之一，汪某1、汪某乙、汪某2是制假某宝纯净水加工厂的工人；

汪某乙辨认出汪某1、汪某甲、汪某2是制假某宝纯净水加工厂的工人，易某是制假某宝纯净水加工厂的老板之一；

黄某辨认出易某就是开车带人去过几次汪某1厂房处吃饭的男子，汪某甲、汪某乙就是跟承租者汪某1一起在简易厂房做事的工人。

11、抓获材料、到案经过，证明公安机关于2017年4月17日对汪某乙、汪某甲网上追逃，并于4月17日17时许在浙江省温州市龙湾区蒲州街道某外贸进出口有限公司将汪某乙抓获，于同日20时许在湖南省长沙火车站K435列车7号车厢处将汪某甲抓获。

12、笔记本复印件，证明由汪某1记录的2015年厂房的日常开支及购买伪造某宝纯净水的原材料及出货明细的情况。

经汪某1签名确认的出货时间及数量是：2015年7月15日:544件；

2015年7月19日:450件；

2015年7月20日:450件；

2015年7月22日:450件；

2015年7月24日:450件；

2015年7月26日:450件；

2015年7月30日:340件；

2015年8月3日:501件；

2015年8月4日:500件；

2015年8月9日:935件；

2015年8月23日:（易，指易某）500件；

2015年9月5日:（黄，指“黄老板”）300件；

2015年9月6日:（易）500件加（黄）450件；

2015年9月7日:（黄）300件；

2015年9月8日:（黄）240件；

2015年9月9日:（易）400件；

2015年9月10日:（易）450件；

2015年9月11日:（易）400件；

2015年9月12日:（黄）450件；

2015年9月13日:（黄）450件，共计出货20次，出货9510件（一件指一箱假冒纯净水，每箱假冒纯净水24瓶包装），共计出货228240瓶。

13、汪某1等人假冒注册商标案假冒某宝纯净水出货成某明细：2015年7月15日:544件，共13056瓶；

2015年7月19日:450件，共10800瓶；

2015年7月20日:450件，共10800瓶；

2015年7月22日:450件，共10800瓶；

2015年7月24日:450件，共10800瓶；

2015年7月26日:450件，共10800瓶；

2015年7月30日:340件，共8160瓶；

2015年8月3日:501件，共12024瓶；

2015年8月4日:500件，共12000瓶；

2015年8月9日:935件，共22440瓶；

2015年8月23日:（易）500件，共12000瓶；

2015年9月5日:（黄）300件，共7200瓶；

2015年9月6日:（易）500件加（黄）450件，22800瓶；

2015年9月7日:（黄）300件，共7200瓶；

2015年9月8日:（黄）240件，共5760瓶；

2015年9月9日:（易）400件，共9600瓶；

2015年9月10日:（易）450件，共10800瓶；

2015年9月11日:（易）400件，共9600瓶；

2015年9月12日:（黄）450件，共10800瓶；

2015年9月13日:（黄）450件，共10800瓶。

以上就是经汪某1签名确认制假某宝纯净水加工厂生产假冒某宝的出货时间及数量，共出货20次，出货9510件，共出货228240瓶。

上述明细由公安机关根据笔记本整理，由汪某1签名确认。

14、关于汪某1等人假冒某宝纯净水出货明细改正及说明，博罗县公安局园洲派出所证明其在调查汪某1等人假冒某宝纯净水的出货明细原证据卷宗（汪某1案）中标题关于假冒某宝纯净水的错误填写为533ML，实际其生产的假冒某宝纯净水为555ML包装，同时其出货明细中2015年9月5日手写更正为（黄），现予以更正说明。

明细表中（易）指：易某，（黄）指“黄老板”，其出货情况是博罗县公安局侦查员根据现场查获的笔记本（即案件账本）处列出，分别于笔记本中提取，对于笔记本中出现重复统计的出货数量（易某与黄老板）已合并在明细表中，已在调查期间给汪某1本人确认按时间计算出货次数为20次，出货共9510件假冒某宝纯净水（一件指一箱假冒纯净水，每箱假冒纯净水24瓶包装），共计出货228240瓶。

15、情况说明，温州市公安局龙湾区分局蒲州派出所证明2017年4月17日15时许，蒲州派出所接到逃犯预警指令，到达温州某贸易进出口有限公司对逃犯汪某乙进行抓捕。

经询问人事经理高某，该逃犯汪某乙不在公司而是在下属其他单位工作。

后民警告知高某要求将汪某乙叫到公司来配合调查，17时许，蒲州派出所民警接到温州某贸易进出口有限公司的电话称汪某乙已经回来公司，蒲州派出所民警到达公司将在逃人员汪某乙抓获归案。

本院认为，被告人汪某乙、汪某甲违反国家商标管理法规，未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营的数额为467900元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。

对于辩护人的相关辩护意见：被告人汪某乙是否具有自首情节，汪某乙在公安机关尚未采取强制措施时，明知公安机关在追捕其，而到其所在单位投案，属自动投案，其到案后如实供述其犯罪事实，属自首。

关于涉案的假冒555ml某宝纯净水价格认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算；

本案中，没有书证可以反映销售价格，且在案人员并不清楚销售价格，依法只能按照市场中间价格来计算。

经查，单价2元由博罗县发展和改革局价格认证中心按照市场中间价格来认定的，故依法采纳上述价格认定结论。

关于已销售假冒某宝水的数量认定问题，经查，对于已销售假冒某宝纯净水的数量，经查，有汪某1记录的笔记本及公安机关根据笔记本整理出来的出货明细相对应，上述书证经汪某1本人签名确认；

而在案人员汪某1、汪某乙、汪某甲均陈述称汪某1就是统计生产数量的人；

故对上述书证予以采信。

且根据汪某1、汪某乙、汪某甲的供述，涉案窝点一天的生产量在300件至500件，上述书证反应的出货数量与三人的供述相印证，故依法认定已销售的假冒某宝纯净水的数量为9510件，228240瓶。

对于现场查获的纸箱、标签、空瓶、瓶盖是否应当认定为本案的侵权数额的问题，上述物品属于原材料，尚未制作完成，不计入非法经营的数额，在量刑时酌情予以考虑。

故对辩护人关于汪某乙有自首情节及原材料的价值不计入非法经营数额的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。

被告人汪某乙、汪某甲同属受雇佣生产线上的工人，在犯罪中其辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚；

被告人汪某乙在公安机关尚未采取强制措施时，明知公安机关在追捕其，而到其所在单位投案，属自动投案，其到案后如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；

被告人汪某甲到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。

根据查明的事实，及被告二人在犯罪中的作用、认罪态度对公诉机关的量刑建议予以适当调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人汪某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年4月17日起至2019年4月16日止。

罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。

二、被告人汪某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年4月17起至2018年12月16日止。

罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李小兰审　判　员　　王　敏人民陪审员　　利国安二〇一七年十月十七日法官　助理　　肖　芳书　记　员　　刘　娟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者当处罚金：（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得的数额在3万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在25万元以上或者违法所得的数额在15万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；

但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。