中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2194号上诉人（一审被告）：揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂。

住所地：中华人民共和国广东省揭阳市榕城区龙石社区。

经营者：黄明如，男，汉族，1966年8月24日出生，身份证地址中华人民共和国广东省揭东县。

委托诉讼代理人：黄财盛，广东君可扬律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：达特工业股份有限公司（DartIndustriesInc.）。

住所地：美国佛罗里达州32837奥兰多奥兰治布洛索姆道南。

法定代表人：泰勒·J.罗斯（TaylorJ·Ross），副总裁。

委托诉讼代理人：赵智灵，北京市铸成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李够生，北京市铸成律师事务所律师。

上诉人揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂（以下简称东升制品厂）因与被上诉人达特工业股份有限公司（以下简称达特公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初712号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

东升制品厂上诉请求：撤销一审判决第三项并判决东升制品厂在5万元以内赔偿达特公司经济损失及合理维权费用。

事实与理由：1、达特公司没有证据证明东升制品厂有实际生产能力，其没有经济损失；

2、达特公司维权成本偏高，判决东升制品厂承担有失公平，该赔偿数额高于相同案例的数额。

达特公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

2017年2月27日，达特公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.东升制品厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯达特公司第ＺＬ20123004××××.9号外观设计专利权产品的行为；

2.东升制品厂立即删除其1688网站以及其他第三方网站上所有关于侵权产品的链接和图片；

3.东升制品厂立即将库存的侵权产品交给达特公司进行销毁；

4.东升制品厂立即将用来制造侵权产品的模具、设计图及计算机文件交给达特公司销毁、并披露侵权产品模具的制造商名字及联系方式；

5.东升制品厂赔偿达特公司经济损失30万元，其中包括达特公司为调查、制止侵权所支出的费用；

6.东升制品厂承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：达特公司是专利号为ＺＬ20123004××××.9、名称为“瓶（饮水瓶）”的外观设计专利权人（以下简称本案专利）。

该专利申请日为2012年3月2日，授权公告日为2012年7月18日，其简要说明指出，该外观设计产品用作容器，设计要点在于瓶（饮水瓶）的形状造型，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图1。

2014年10月1日，国家知识产权局就本案专利出具外观设计专利权评价报告,初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年1月16日，北京市精诚公证处的公证员及工作人员使用该处电脑及网络设备，按照达特公司委托代理人马超的要求，登录“阿里巴巴1688”官方网站（https://www.1688.com）,通过搜索东升制品厂名称进入标有“揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂”字样的网店内（网址：https://www.gdmxry.1688.com），点击该网店的相关页面并保存。

该店“旺铺档案”显示的名称、成立时间、经营范围、注册地址与东升制品厂的工商登记信息一致。

1.名称为“可爱卡通水杯子学生随手杯儿童节防漏便携随手双层塑料杯礼品批发”的页面显示：该水杯货号为8022，容量为401-500ml，12-95个单价为6.5元、96-287个单价为5.3元、288个以上单价为4.7元，0个成交，有555555个可售;2.名称为“莹彩水杯透明塑料杯茶杯防漏运动便携学生儿童节随手礼赠品杯子”的页面显示：该水杯货号为8051，容量为301-400ml，12-179个单价为7元、180-359个单价为6元、360个以上单价为4.2元，0个成交，有1111111个可售；

3.名称为“可爱卡通水杯子学生随手杯儿童节防漏便携随手透明塑料杯礼品批发”的页面显示：该水杯货号为8011,容量为301-400ml，12-95个单价为7.2元、96-359个单价为5.8元、360个以上单价为4.3元，0个成交，有500000个可售；

4.名称为“新品可爱卡通水杯子学生随手杯儿童节防漏便携随手塑料杯礼品批发”的页面显示：该水杯货号为8021,容量为301-400ml，12-95个单价为6.5元、96-287个单价为5元、288个以上单价为4.2元，0个成交，有500000个可售；

5.名称为“莹彩水杯透明塑料杯茶杯防漏运动便携学生儿童节随手礼赠品杯子”的页面显示：该水杯货号为8052，容量为401-500ml，12-95个单价为7.3元、96-287个单价为6元、288个以上单价为5元，0个成交，有2222222个可售；

6.名称为“厂家新品水杯可爱塑料杯环保卡通杯莹彩防漏礼品增品杯”的页面显示：该水杯货号为8012,容量为401-500ml，12-95个单价为6.9元、96-287个单价为5.7元、288个以上单价为4.8元，0个成交，有500000个可售。

上述网页展示的6款产品外观形状一致。

达特公司认为上述6款产品与达特公司的涉案专利近似，并主张该6款产品为本案被诉侵权产品。

2017年1月18日，北京市精诚公证处的公证员及工作人员与北京市铸成律师事务所的工作人员陈晓亮,一同来到位于中华人民共和国广东省揭阳市榕城区东升街龙石工业园龙舟园对面的工厂内，陈晓亮向东升制品厂在该厂内购买了144个水杯，支付货款590元,取得送货单、名片各1张、宣传册若干。

上述名片和宣传册均印有东升制品厂的名称、联系电话、地址等信息,宣传册上展示了被诉产品的图片。

陈晓亮在公证现场向该厂的工作人员询问生产水杯的情况，该工作人员表示该厂生产陈晓亮购买的水杯“有两三年”，存货“挺多”。

达特公司从上述公证购买的水杯中提取8个作为本案被诉侵权产品提交。

该产品实物外观与上述6款产品外观相同。

东升制品厂确认制造、销售、许诺销售了上述被诉侵权产品。

经一审法院释明，达特公司未明确其第2项诉讼请求中所述的“其他第三方网站”，也未提交证据证明东升制品厂在阿里巴巴以外的网站上销售、许诺销售了被诉侵权产品。

将被诉侵权设计与本案专利进行比对，达特公司主张两者的唯一区别在于后者的左视图可以看到瓶盖位置的凹槽，而前者在该位置看不到凹槽，但两者在整体视觉效果上无实质性差别，构成近似。

东升制品厂确认两者构成近似。

本案中，达特公司提交了经公证的“特百惠”中文网站、特百惠公司的百度搜索结果等网络打印件，以及多家媒体对“Tupperware”品牌的报道及其产品宣传的材料，以证明“Tupperware”品牌产品在中国享有较高的知名度。

达特公司还提交了《特百惠生活》月刊说明达特公司的产品零售价及达特公司宣传专利产品的广告，以证明达特公司投入大量广告宣传专利产品，东升制品厂因侵权而获得巨大利益。

一审庭审中，达特公司请求法院依据其维权费用、产品知名度、东升制品厂侵权行为的性质及情节等因素酌情确定东升制品厂的赔偿数额。

达特公司为购买被诉侵权产品支付590元，此外达特公司还主张本案专利评价报告费2400元、公证费8000元及律师费128219元，提交了国家知识产权局的收费收据、公证费发票、律师代理费发票及北京市铸成律师事务所发送给达特公司的付款通知书等证据予以佐证。

制单日期为2017年2月7日的付款通知书显示，该通知书上的律师费金额包括了本案的公证费8000元。

东升制品厂认为本案仅是外观设计专利，达特公司索赔金额过高，超过其损失，而且上述票据在多起诉讼中重复使用。

达特公司确认专利评价报告费是多案共用，但律师费和公证费仅针对本案。

一审法院另查明，东升制品厂成立于2012年10月12日，类型为个体工商户，经营者是黄明如，经营范围为日用塑料制品、金属制品加工、生产。

东升制品厂为证明其经营规模较小，提交了厂房租用协议书。

该协议书显示东升制品厂的经营者向案外人租用厂房面积约为660平方米，年租金52000元。

达特公司质证认为该证据恰好证明东升制品厂有生产能力及生产行为。

一审法院认为：达特公司是涉案“瓶（饮水瓶）”外观设计的专利权人，其权利应受法律保护。

他人未经达特公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与本案专利均为饮水瓶。

经比对，两者在整体视觉效果上没有实质性差异，东升制品厂亦予以确认，故足以认定两者构成近似。

被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

东升制品厂确认制造、销售、许诺销售了上述被诉侵权产品，有相关证据佐证，一审法院予以确认。

东升制品厂未经达特公司许可，为经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了达特公司涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

本案中，网店名称为“揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂”的“旺铺档案”标注的名称、成立时间、经营范围、注册地址与东升制品厂的工商登记信息一致,结合该网店的产品链接及图片，达特公司要求东升制品厂在阿里巴巴网的网店内（网址：https://www.gdmxry.1688.com）删除上述6款被诉侵权产品的链接和图片，依据充分，予以支持。

但达特公司主张东升制品厂删除其他第三方网站上的链接和图片，因其主张不明确，亦没有证据证明东升制品厂在其他第三方网站上许诺销售被诉侵权产品，故一审法院不予支持。

达特公司主张东升制品厂披露侵权产品模具的制造商名字及联系方式以及将库存侵权产品、生产侵权产品的模具、设计图、计算机文件交由达特公司销毁，无法律依据，一审法院不予支持。

关于赔偿数额。

东升制品厂工作人员在2017年1月18日公证现场陈述，东升制品厂生产被诉侵权产品已有两三年，有一定库存量，而且东升制品厂网店显示上述6款产品的库存量大，由此可知，东升制品厂持续大量生产、销售被诉侵权产品的行为，必然给达特公司造成较大的经济损失。

本案达特公司为制止东升制品厂的侵权行为支付的货款及公证费，有相关票据予以佐证，属合理开支，一审法院予以支持。

因专利评价报告费发票在其他案件中重复使用，达特公司主张的律师费128219元包含了公证费8000元，同时根据本案标的大小、案情疑难复杂程度、律师工作量等因素，达特公司主张的律师费过高，故一审法院部分支持达特公司上述维权费。

另考虑涉案专利的类型、被诉产品的价格、达特公司专利产品的知名度、东升制品厂的经营规模、东升制品厂侵权行为的性质等因素，一审法院酌情确定东升制品厂赔偿达特公司12万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害达特工业股份有限公司专利号为ＺＬ20123004××××.9、名称为“瓶（饮水瓶）”的外观设计专利权的产品；

二、揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂于判决发生法律效力之日起立即在阿里巴巴网店上（网址：https://www.gdmxry.1688.com）删除涉案6款侵权产品的链接和图片；

三、揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿达特工业股份有限公司经济损失及合理维权费用共120000元；

四、驳回达特工业股份有限公司的其他诉讼请求。

一审受理费5800元，由揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否有生产被诉侵权产品的行为；

2、一审判赔数额是否合法适当。

一、关于东升制品厂是否实施了生产被诉侵权产品的行为。

根据（2017）京精诚内经证字第00261号《公证书》的记载，东升制品厂在阿里巴巴网站上公开宣传其为生产厂家。

东升制品厂在一审庭审中亦确认，被诉侵权产品是其生产、销售，结合东升制品厂的营业范围为日用塑料制品加工、生产，可以认定其生产了被诉侵权产品。

本院认为，东升制品厂上诉主张其没有生产能力，但并未提供相反的证据，应当承担举证不力的法律后果。

一审法院认定东升制品厂实施了生产被诉侵权产品的行为，并无不当。

东升制品厂的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合法适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于达特公司因被侵权所受到的实际损失以及东升制品厂因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉产品的价格、达特公司专利产品的知名度、东升制品厂的经营规模、东升制品厂侵权行为的性质等因素，在法定赔偿范围内酌情判赔12万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，东升制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2700元，由上诉人揭阳市榕城区东升明信日用塑料制品厂负担。

本判决为终审判决。