广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1351号上诉人（原审被告）：中山市绿豹灯饰有限公司，住所地：广东省中山市横栏镇富庆一路5号综合楼A。

法定代表人：陈华安，该司总经理。

委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：张芬，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。

上诉人（原审被告）：中山市绿豹灯饰有限公司分公司，住所地：广东省中山市古镇六坊新兴中路117号中山市银泉酒店自然层第7层中701-719。

负责人：陈华安,该司总经理。

委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：张芬，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：中山市横栏镇金丰美照明灯饰厂，住所地：广东省中山市横栏镇茂辉工业区乐丰四路（域高涂料侧）。

法定代表人：朱兆坤，该厂厂长。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

上诉人中山市绿豹灯饰有限公司（以下简称绿豹公司）、中山市绿豹灯饰有限公司分公司（以下简称绿豹分公司）因与被上诉人中山市横栏镇金丰美照明灯饰厂（以下简称金丰美灯饰厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1805号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人绿豹公司、绿豹分公司的委托诉讼代理人许勇和被上诉人金丰美灯饰厂的委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

绿豹公司、绿豹分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵害金丰美灯饰厂的本案专利权。

理由是：1.上诉人在一审中提交的（2016）粤广广州第239345号公证书显示，一家名为“EuroluceLampadari”的公司在其官方网站上公开一款吊灯产品，该产品图片在右下方载有“最后更新于星期六，305月201509：00”的信息，上诉人以该产品图片作为现有设计抗辩的对比文件。

该图片公开的时间早于本案专利权申请的时间。

2.一审期间，上诉人还提交了该公司员工通过手机在2015年米兰国际家具展上所拍摄的两张照片。

照片拍摄于2015年4月14日，拍摄地为意大利米兰的2015年米兰国际家具展会。

两张照片所显示产品是“EuroluceLampadari”公司在该展会上所展出的灯具产品。

该灯具产品与“EuroluceLampadari”公司官网上公开的前述灯具产品的外观设计相同。

3.二审期间，上诉人提交了《南方医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见书对上诉人公司员工的手机进行鉴定，鉴定结论为手机中的六张照片及其所显示的拍摄地为意大利米兰、拍摄时间2015年4月14日等信息是真实的。

其中五张照片所公开的灯具与“EuroluceLampadari”公司官网上所公开的灯具外观设计相同。

照片所显示的灯具外观设计公开时间早于本案专利申请的时间。

此外，上诉人还提交了公司员工的出国机票、签证、保险凭证、意大利米兰的2015年米兰国际家具展门票、展会上所取得的“EuroluceLampadari”公司的宣传册、展会门口的合影等证据，以证明上诉人公司员工也即前述照片拍摄者参观2015年米兰国际家具展的事实。

综上，“EuroluceLampadari”公司官网以及2015年米兰国际家具展会上已经公开了一款灯具外观设计，该外观设计早于本案专利设计，被诉侵权产品实施的是前述已经公开的外观设计，不构成侵害本案专利权。

金丰美灯饰厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

现有设计抗辩理由不能成立，理由是：1.现有设计的证据，无法显示全部视图，无法进行比对，也即无法证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

本案专利的设计要点包括中心和中心点部位，现有设计无法显示该部分视图。

2.上诉人提交的证据无法证明，该证据中的外观设计在本案专利申请日之前已经公开过。

金丰美灯饰厂向一审法院起诉请求：判令1.绿豹公司、绿豹分公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及含有侵权产品图片的宣传资料；

2.绿豹公司、绿豹分公司赔偿金丰美灯饰厂经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共8万元；

3.对方负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：金丰美灯饰厂于2015年8月31日向国家知识产权局申请名称为“吊灯（天鹅湖系列）”外观设计专利，并于2016年2月10日获得授权，专利号为ＺＬ20153033××××.2（以下简称涉案专利），该专利最新年费于2016年8月27日已缴纳。

涉案外观设计专利图片包含设计1、设计2、设计3、设计4。

简要说明记载，涉案专利的用途为用于室内照明；

设计要点为整体外形；

最能表明设计要点的图片或照片为设计1立体图；

省略视图为设计1、设计2、设计3、设计4俯视图；

指定基础设计为设计1。

金丰美灯饰厂在本案中仅主张保护设计1。

专利视图见附件一。

2016年8月5日，金丰美灯饰厂委托代理人潘海燕在广东省江门市江海公证处人员的见证下，前往中山市古镇镇新兴大道西的银泉灯饰广场七楼一处有“绿豹灯饰”标识的商铺，并以订货顾客身份出示编号XS20160626032订货单，并支付购物款项。

商铺工作人员出具上述订货单一式四联及名片、POS签购单各一张，后指示潘海燕等前往中山市横栏镇富庆一路5号工厂内提货。

潘海燕等前往上述地址，提取灯饰产品3款，并当场获得编号FH20160800208发货单一张。

上述订货单载有“绿豹灯饰”字样及供货单位为绿豹公司，名片载有“绿豹灯饰”及绿豹公司的企业名称，POS签购单载有绿豹分公司的企业名称。

发货单载有绿豹公司的企业名称。

订货单与发货单载明的产品名称一致。

公证处据此出具（2016）粤江江海第6798号公证书。

金丰美灯饰厂以3款产品中的K89215/8产品作为被诉侵权产品，庭审时拆封经公证保全的被诉侵权产品，内有被诉侵权产品及产品安装说明书一份。

安装说明书载有“绿豹灯饰”字样、绿豹公司的住所地址及被诉侵权产品的安装图片，图片上显示包含蜡烛型灯泡。

被诉侵权产品图片见附件二。

关于现有设计抗辩，绿豹公司、绿豹分公司以（2016）粤73民初1806号案的（2016）粤广广州第239345号公证书作为本案证据，该公证书显示一家名为“EuroluceLampadari”公司在其官方网站上公开一款吊灯产品。

产品图片在右下方载有“最后更新于星期六，305月201509：00”的信息，绿豹公司、绿豹分公司以该产品图片作为现有设计抗辩的对比文件一，对比文件一图片见附件三。

此外，绿豹公司、绿豹分公司还提交了两张自称在意大利拍摄的图片作为对比文件二，但也明确其无法证明对比文件二的公开时间和来源。

绿豹公司为一家有限责任公司，注册资本为1000万元，成立日期为2011年9月2日，经营范围为灯饰的批发、生产和销售。

绿豹分公司为绿豹公司的分公司，成立日期为2014年12月10日，经营范围为销售照明灯具。

金丰美灯饰厂未举证证明绿豹公司、绿豹分公司持有库存侵权产品、制造产品的专用模具，并明确没有证据证明绿豹公司、绿豹分公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。

金丰美灯饰厂为本案维权支出公证费1200元、购买产品费4170元。

金丰美灯饰厂当庭请求一审法院酌定经济损失及其余合理费用。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

金丰美灯饰厂是名称为“吊灯（天鹅湖系列）”、专利号为ＺＬ20153033××××.2外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下问题：（一）被诉侵权设计是否落入金丰美灯饰厂涉案专利权的保护范围；

（二）绿豹公司、绿豹分公司主张的现有设计抗辩是否成立；

（三）绿豹公司、绿豹分公司的被诉侵权行为是否成立；

（四）本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入金丰美灯饰厂涉案专利权保护范围的问题。

由于被诉侵权产品与专利产品均为吊灯，属相同种类产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，二者可以进行外观设计相同或近似的比对。

金丰美灯饰厂在本案中主张的保护范围的涉案外观设计专利的设计1，将被诉侵权产品与涉案外观设计专利的设计1进行比对，二者均包含锥形中柱、灯托表面有天鹅图案、S形的八只灯臂等特征。

二者的区别是：1.被诉侵权产品没有安装灯泡，但产品安装说明书的图形中具有蜡烛型灯泡；

涉案外观设计专利具有蜡烛型灯泡。

2.被诉侵权产品灯臂下方没有水滴状吊坠，涉案外观设计专利具有水滴状吊坠。

3.被诉侵权产品底座为八角形，涉案专利底座为四边形。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，以整体视觉效果进行综合判断，以上区别均属于细微区别，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定二者构成近似，故被诉侵权设计落入金丰美灯饰厂涉案专利权的保护范围。

（二）关于绿豹公司、绿豹分公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题。

经查，对比文件一是一家外国公司在其网站上公开的一款吊灯产品图片，对于该产品图片右下角所附的时间信息，由于网络信息具有较易修改的特点，在绿豹公司、绿豹分公司没有其他证据辅以证明该产品图片在上述网站上最后更新修改的时间与其右下角所列的时间信息具有一致性的情况下，一审法院认为产品图片右下角所附的时间信息不能认定为对比文件一向公众公开的时间，因此不能证明对比文件一是早于涉案外观设计专利申请日的现有设计。

至于绿豹公司、绿豹分公司主张的对比文件二，由于也无法证明具体的公开时间，因此亦不属于现有设计。

综上，绿豹公司、绿豹分公司的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予采纳。

（三）关于绿豹公司、绿豹分公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据现有证据以及绿豹公司、绿豹分公司的当事人陈述，绿豹公司、绿豹分公司购买零件组装成被诉侵权产品对外销售，构成共同制造、销售被诉侵权产品的行为；

同时，由于金丰美灯饰厂没有证据证明绿豹公司、绿豹分公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，且绿豹公司、绿豹分公司对此也予以否认，因此一审法院对于金丰美灯饰厂主张绿豹公司、绿豹分公司许诺销售了侵权产品的主张，不予采纳。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，绿豹公司、绿豹分公司共同制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

（四）关于本案侵权责任如何承担的问题。

绿豹公司、绿豹分公司制造、销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因金丰美灯饰厂未举证证明绿豹公司、绿豹分公司持有库存侵权产品、制造产品的专用模具及持有包含侵权产品图片的宣传资料，一审法院对金丰美灯饰厂的以上主张不予支持。

关于本案的赔偿数额，因双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、绿豹公司、绿豹分公司侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，结合本案专利权的类型、绿豹公司、绿豹分公司的侵权行为性质及情节、金丰美灯饰厂为制止侵权支付的公证费、购买产品费用等合理开支以及委托律师代理案件等因素，酌定绿豹公司、绿豹分公司共同赔偿金丰美灯饰厂经济损失及合理开支共50000元。

金丰美灯饰厂所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项，《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定判决：1.中山市绿豹灯饰有限公司、中山市绿豹灯饰有限公司分公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害中山市横栏镇金丰美照明灯饰厂名称为“吊灯（天鹅湖系列）”、专利号为ＺＬ20153033××××.2外观设计专利权的产品；

2.中山市绿豹灯饰有限公司、中山市绿豹灯饰有限公司分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中山市横栏镇金丰美照明灯饰厂经济损失及合理开支共50000元；

3.驳回中山市横栏镇金丰美照明灯饰厂的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由中山市横栏镇金丰美照明灯饰厂负担338元，中山市绿豹灯饰有限公司、中山市绿豹灯饰有限公司分公司负担1462元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，绿豹公司、绿豹分公司向本院提交了新证据：证据1.绿豹公司、绿豹分公司的员工谭锦程、周小河于2015年4月14日在意大利米兰2015年米兰国际家居展会上用手机拍摄的照片共计75张，照片中包含了本案所提的现有设计。

2.《南方医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见书对手机中的6张照片进行鉴定。

上诉人认为，鉴定照片显示的灯具外观设计与“EuroluceLampadari”公司官网灯具外观设计相同，公开时间早于本专利申请日，被诉侵权产品实施的就是该外观设计，以此作为现有设计比对的外观设计。

证据3.谭锦程、周小河在2015年米兰国际家居展会取得的“EuroluceLampadari”公司产品宣传册，其中展示有现有设计产品。

证据4.谭锦程、周小河出国护照、保险凭证、2015年米兰国际家居展会门票、关于该展会情况介绍以及绿豹公司与案外人广州奥菲亚展览服务公司协议组织谭锦程、周小河等绿豹公司员工，于2014年12月24日至2015年3月15日期间前往意大利参观米兰灯饰家具展的有关合同、报价确认函、参保证明、付款凭证。

以此证明谭锦程、周小河在2015年4月14日参观意大利米兰2015年米兰国际家居展会，并在该展会上拍摄了作为现有设计证据的灯具产品照片。

二审期间，绿豹公司、绿豹分公司申请该公司员工谭锦程出庭作证，证明谭锦程、周小河于2015年4月14日到意大利参观2015年米兰国际家居展会，用手机拍摄前述照片，包括本案提出现有设计的证据。

金丰美灯饰厂对于前述证据1照片，真实性不予确认。

对于证据2鉴定意见书，证据的形式真实性予以确认，但是认为是单方委托鉴定，无法确认在未有任何影响下进行鉴定，且鉴定书只是对从手机中提取的数据的说明，并没有证据能够证明该鉴定能够检测出手机中的数据没有篡改过。

对于手机中所显示的照片拍摄时间，因手机可以自由设定，不能证明显示的时间就是照片实际拍摄的时间。

对于证据3宣传册，真实性、合法性和关联性均不予确认。

对于证据4中谭锦程、周小河护照，真实性予以确认但对关联性不予确认；

对于谭锦程、周小河的保险凭证、门票及展会介绍以及绿豹公司员工出国的证据等，真实性、合法性和关联性均不予确认。

经质证认证，本院对于证据1手机中的照片真实性、合法性和关联性均不予确认，理由是无法确认拍摄于2015年米兰国际家居展会。

对于证据3宣传册的真实性、合法性和关联性均不予确认，理由是无法证明该证据在本案专利申请日之前形成，也无法证明通过2015年米兰国际家居展会等公共渠道取得。

对于证据证据4的真实性、合法性予以确认，对于关联性无法确认，理由在后评述。

对于证据2鉴定书。

根据鉴定书描述的鉴定过程来看，鉴定机构所使用的设备是专用计算机和DC4500手机取证系统（V2.5），鉴定流程为：开启鉴定专用机，杀毒；

运行DC4500手机取证系统，对手机基本信息保全；

打开照片文件，展示照片和文件属性信息；

根据文件属性信息显示的经纬度进行格式转换并确定地名；

计算照片文件的MD5值并保存。

从该鉴定流程和分析说明来看，该鉴定报告并没有对手机中照片本身及其所显示时间、地址等信息是否篡改，进行甄别、分析和鉴定。

本院认为，该鉴定书鉴定结论为“手机中提取的照片拍摄于2015年4月1日，拍摄地位于意大利米兰，照片之间具有连贯性与关联性，未发现篡改痕迹，具有完整性”的结论，缺乏鉴定和分析作为依据，因此，本院对该鉴定结论不予采信。

另查明，上诉人在一审中提交的（2016）粤广广州第239345号公证书所显示“EuroluceLampadari”公司，是一家境外公司，“EuroluceLampadari”公司的官方网站为全英文网站。

上诉人主张以公证书附件第29页所展示的灯具外观作为现有设计比对的证据，26页等其他页码所显示的同款灯具外观作为佐证。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：绿豹公司、绿豹分公司提出的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

专利法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案中绿豹公司、绿豹分公司主张现有设计抗辩，应当证明其所提供的现有设计抗辩证据，在本案专利申请日之前已经公开，且被诉侵权产品实施的是该现有设计。

本案中，绿豹公司、绿豹分公司为证明其主张，提供了“EuroluceLampadari”公司官网展示的外观设计产，以及该公司员工在意大利米兰2015年米兰国际家居展会上拍摄到的“EuroluceLampadari”公司产品外观设计等作为证据。

本院认为，“EuroluceLampadari”公司官网展示的外观设计产品，虽然显示有图片更新的时间且该时间早于本案专利申请日，但是由于网络证据容易被篡改，在绿豹公司、绿豹分公司未提供证据证明该网页数据具有稳定性的情况下，仅以该页面显示的时间，不足以确认该图片公开时间的真实性。

在金丰美灯饰厂不予确认该证据真实性的情况下，一审法院不予采信该证据，并无不当，本院予以维持。

对于绿豹公司、绿豹分公司所称其员工拍摄于2015年米兰国际家居展会的照片以及员工手机的鉴定意见书，如前所述，由于该鉴定结论缺乏鉴定、分析和甄别的过程作为依据，该鉴定结论真实性难以确认，因此，手机照片拍摄于2015年4月14日以及拍摄于意大利2015年米兰国际家居展会的真实性亦无法确认。

对于谭锦程、周小河护照、保险凭证、门票及展会介绍以及绿豹公司员工出国的证据等，仅能证明绿豹公司、绿豹分公司的谭锦程、周小河等员工出国的事实，但无法证明该司员工于2015年4月14日在米兰国际家居展会获得前述照片。

综上，绿豹公司、绿豹分公司提交的证据均不足以证明其关于“EuroluceLampadari”公司的灯具外观设计在本案专利申请日之前已经公开的主张。

再者，退一步而言，即使前述证据能够证明“EuroluceLampadari”公司灯具外观设计早于本案专利申请日公开的主张，还应当审查被诉侵权产品是否实施了前述主张的现有设计。

从现有设计证据的主视图来看，灯具有十二个灯臂，灯臂处于两个不同的平面。

被诉侵权产品的灯臂有八个，灯臂均处于同一个平面。

将两者进行比对，两者灯臂的数量不同，所处平面的数量也不同，而现有设计十二个灯臂处于两个不同平面的设计特征，在整体视觉效果中具有显著影响，被诉侵权产品不具有这一设计特征，因此，两者构成实质性差别，不相同也不近似。

被诉侵权产品实施的不是现有设计证据中的外观设计。

因此，绿豹公司、绿豹分公司的现有设计抗辩依据不足，本院不予支持。

综上，绿豹公司、绿豹分公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人中山市绿豹灯饰有限公司、中山市绿豹灯饰有限公司分公司负担。

本判决为终审判决。