安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖民终514号上诉人（一审被告）：繁昌县城乡规划建设委员会，住所地安徽省繁昌县繁阳镇繁阳大道政务新区**。

法定代表人：姚放，该委员会主任。

委托诉讼代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：江苏菲利特照明电器有限公司，住，住所地江苏省高邮市送桥镇扬菱路工业集中区/div>法定代表人：朱志才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李高峰，江苏华朋律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：孔玮，女，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省。

委托诉讼代理人：李青尘，安徽知问律师事务所律师。

上诉人繁昌县城乡规划建设委员会（以下简称繁昌城建委）、江苏菲利特照明电器有限公司（以下简称菲利特公司）因与被上诉人孔玮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民三初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人繁昌城建委的委托诉讼代理人李大东、菲利特公司的委托诉讼代理人李高峰、被上诉人孔玮的委托诉讼代理人李青尘到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

繁昌城建委上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回孔玮对繁昌城建委的诉讼请求。

2、本案诉讼费由孔玮承担。

事实和理由：1、一审法院判决繁昌城建委和菲利特公司共同承担侵权责任错误，繁昌城建委不应承担侵权责任和赔偿责任。

首先，繁昌城建委不知道案涉路灯是外观设计专利产品，其《招标文件》中的视图来源于一本路灯产品介绍书籍，该书未介绍该路灯外观设计是专利。

其次，繁昌城建委是通过公开招标的方式采购路灯，供货方有义务审查该路灯外形设计是否是专利产品，如供货商不享有该项专利或没有使用该项专利的权利就不应该投标。

再次，繁昌城建委若知道该路灯外观设计受专利保护即可依法直接向专利权人授权的生产厂商购买，没有必要通过招标的复杂程序进行采购。

2、孔玮的诉讼已超过时效。

繁昌城建委于2010年9月7日在繁昌县招投标交易中心官方网站发布《招标文件》，应当视为孔玮得知或应当得知其专利权被侵害之日，孔玮于2015年4月15日才提起诉讼，显已过2年的诉讼时效。

3、孔玮诉请的维权费用，于法无据，不应当支持。

菲利特公司辩称，繁昌城建委关于被控侵权路灯来源于菲利特公司的上诉观点不能成立。

菲利特公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或直接驳回孔玮对菲利特公司的诉讼请求；

本案一审、二审的诉讼费用由孔玮承担。

事实和理由：1、孔玮没有提供年费缴费和专利证书原件，一审法院即认定其合法拥有案涉外观设计专利权，违反了专利法的相关规定。

2、中标通知书、工矿产品购销合同复印件未经菲利特公司质证，剥夺了菲利特公司的质证权利，违反民诉法相关规定。

3、中标通知书、工矿产品购销合同复印件属一类证据，无法形成证据链，且与孔玮提供证据没有关联，数量上也不相符，不能证明案涉被控侵权灯头为菲利特公司生产、销售。

即使认定被控侵权灯头系该公司生产，也是按照繁昌城建委的图纸定作，应由定作人承担侵权责任。

4、一审法院认定案涉被控侵权灯头与孔玮专利灯头相同或相近似，构成侵权错误，两者差别明显，不符合专利整体比对原则。

繁昌城建委辩称，菲利特公司关于产品来源的陈述不属实。

孔玮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

孔玮向一审法院起诉请求：1、繁昌城建委、菲利特公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品和半成品及其模具。

2、繁昌城建委、菲利特公司承担因其侵权行为给孔玮造成的经济损失62400元。

3、繁昌城建委、菲利特公司承担孔玮因维权所支出的包括律师费、调查费、差旅费等在内合理费用共计6000元。

4、繁昌城建委、菲利特公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年7月，孔玮与案外人江苏托普照明有限公司签订《技术转让合同》一份。

双方约定江苏托普照明有限公司将专利名称为路灯灯具（PV-1单光源）、专利号为ＺＬ20063008××××.4的外观设计专利转让给孔玮，孔玮对转让之前的侵犯该专利的行为可依法主张权利。

2014年7月24日，上述专利的权利人由江苏托普照明有限公司变更为孔玮。

该专利目前处于有效状态。

结合该专利主视图、仰视图、俯视图、左视图、右视图可知，该路灯在整体上形成一类似纺锤形的图案，两头较尖，中间突出；

从主视图观察，整体形状呈流线型，灯头和灯尾收敛，中部饱满，以流线过渡，从灯头到灯体中部有一平滑线条，经过灯体中部之后向灯体背部回折；

从仰视图观察，头尾窄，中部较宽，光源区域图案类似对称的皮鞋前掌形状，尾部有若干沿头尾方向平行排列的线条。

2015年4月13日，孔玮以繁昌城建委为被请求人向芜湖市知识产权局提出侵犯案涉专利权纠纷处理请求，芜湖市知识产权局于2015年4月15日予以立案。

繁昌城建委于2015年4月24日向芜湖市知识产权局提交了书面答辩书、招标文件、中标通知书各一份。

上述材料显示繁昌城建委于2010年9月17日就繁昌县迎春东路路灯采购项目通过繁昌县政府招标采购代理处进行招标，采购迎春东路高低路灯82套，灯杆高13米，并随招标文件附有路灯式样图。

2010年9月23日，繁昌县政府招标采购代理处发布中标通知书，确认扬州市菲利特照明电器有限公司为中标单位，中标内容为路灯82套，中标价为31.57万元。

2010年9月26日，繁昌城建委与扬州市菲利特照明电器有限公司签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定繁昌城建委向其采购高低臂路灯82杆，总价为31.57万元。

后繁昌县迎春东路路段安装了扬州市菲利特照明电器有限公司销售的被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外观设计同繁昌城建委在招标文件中确定的路灯图样一致。

孔玮在向芜湖市知识产权局提出上述请求后又撤回请求，并于2015年8月7日向一审法院提起诉讼。

本案在审理过程中，该院依据孔玮提出的现场勘验申请，于2015年12月22日前往繁昌县迎春东路路段，从迎春东路与繁阳大道交叉口开始，向南至迎春东路与渡江大道交叉口结束，清点道路两侧的被诉侵权路灯共78杆，合计156盏。

孔玮和繁昌城建委各自代理人全程参与了上述勘验过程，并在上述勘验笔录上签字确认。

菲利特公司在该院电话通知其参与现场勘验时表示因时间关系而不参加本次现场勘验。

上述勘验结果与孔玮单方提供的调查笔录及所附照片一致。

被诉侵权路段的路灯在外观上，整体亦呈纺锤形流线图案，头尾较尖且收敛，中间饱满突出，光源区域图案亦类似对称的皮鞋前掌形状，尾部有若干沿头尾方向平行排列的线条。

与案涉专利外观设计对比，主要区别在于专利中路灯尾部的流线向内大幅收窄，两边最终相交形成一尖角，而被诉侵权路灯的尾部流线向内小幅收窄，两边最终相交形成一开放圆弧，而非尖角，且被诉侵权路灯中部分为双光源设计。

另查明：扬州市菲利特照明电器有限公司于2011年4月27日进行工商变更登记，更名为“江苏菲利特照明电器有限公司”。

本案中，孔玮主张繁昌城建委采购的菲利特公司生产的案涉路灯侵犯了其外观设计专利权，繁昌城建委在正式招标文件中确定了其所采购的路灯图样，该行为属定制行为，应与菲利特公司共同承担侵权责任。

繁昌城建委主张被诉侵权产品在外观上不同于案涉专利，孔玮的诉请主张已超过两年诉讼时效，不应受法律保护，其系通过公开招投标进行的采购，不属于为生产经营目的需要，且可证明合法来源，故不应承担相应的法律责任。

菲利特公司主张被诉侵权路灯并非由其生产销售，与其无关，且孔玮受让该专利的技术转让合同尚未生效，不具有相应的诉权。

故本案争议的焦点为：1、孔玮有无诉权及其主张权利有无超过诉讼时效；

2、被诉侵权产品是否落入了案涉外观设计专利的保护范围；

3、如构成侵权，本案的责任主体是谁及侵权赔偿数额如何确定。

一审法院分析认为：一、我国专利法及相关司法解释规定，中国单位及个人向外国人、外国企业或外国其他组织转让专利申请权或专利权而订立的技术转让合同，需经行政主管部门批准，此为合同生效条件。

但本案中孔玮从案外人江苏托普照明有限公司受让该专利权并不属于上述法律规定的情形，专利转让的双方当事人订有技术转让合同，并约定了受让人对转让之前的侵权行为可依法主张，同时双方亦按照法律规定向国务院专利行政部门，即国家知识产权局办理了变更登记，并交纳了专利年费。

故孔玮依法享有案涉外观设计专利权。

菲利特公司抗辩认为孔玮受让该专利的技术转让合同尚未生效及其不享有诉权的主张，于法无据，不予支持。

诉讼时效的期间自权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算，对于本案中孔玮的案涉专利权，其诉讼时效期间为2年。

繁昌城建委主张从其进行公开招投标之日，即2010年9月17日开始起算，认为孔玮的诉请主张已经超过诉讼时效。

繁昌城建委进行公开招投标并在网站予以公告，但该公告并不代表包括孔玮在内的社会大众对此一定知晓，该事实与孔玮是否知晓其案涉专利权被侵犯并无必然联系，繁昌城建委亦无证据证明孔玮参与了此次招投标，故对繁昌城建委的该项抗辩主张不予采信，确认孔玮的诉请主张并未经过诉讼时效。

二、被诉侵权产品与案涉外观设计专利产品同为路灯，判定其外观设计是否落入了案涉外观设计专利的保护范围，应以两者外观设计是否相同或相近似为标准，并通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，综合判断外观设计的整体视觉效果。

被诉侵权产品中存在两种类型路灯，一种为单灯头路灯，另一种为双灯头路灯，即该路灯中存在两个发光单元。

发光单元的数量系路灯该种产品的技术效果及特征，而非设计特征，在路灯正常使用的情况下，两发光单元连成一体且在人眼观看较为刺眼的情况下，一般消费者观察到的系路灯的整体外形设计，而非发光单元的数量，故发光单元的数量并非认定被诉侵权产品是否侵权的关键和依据，故对繁昌城建委就此提出的抗辩主张不予采信。

被诉侵权产品和案涉外观设计专利产品在正常使用的情况下，一般消费者所观察到的均为一纺锤流线型设计，头尾较尖且收敛，中间饱满突出，光源区域类似对称的皮鞋前掌形状。

两者仅有在尾部流线相交处为尖角还是圆弧有所区别，但从整体视觉效果上来看，是相近似的。

上述区别对一般消费者所观察到的路灯整体效果并无实质性差异，故应认定被诉侵权的78杆、156盏路灯落入了案涉外观设计专利权的保护范围，对繁昌城建委、菲利特公司就此提出的抗辩不予采信。

繁昌城建委在招标文件中确定的路灯图样与被诉侵权产品外观设计一致，故确认该图样亦落入了案涉外观设计专利权的保护范围。

三、本案中，繁昌城建委为证明被诉侵权路段的路灯系由菲利特公司销售，提供了中标通知书、工矿产品购销合同，上述证据证明了繁昌城建委于2010年9月通过招标确定菲利特公司为被诉侵权路段路灯的供应商，该事实与孔玮提交的证据亦相互印证。

故确认菲利特公司系被诉侵权产品的销售方，其未经专利权人孔玮许可，擅自实施该专利，为经营目的销售上述被诉侵权产品。

菲利特公司在本案中虽否认被诉侵权产品系由其销售给繁昌城建委，但并未提供任何证据予以证明，且不存在任何法定免责事由，故菲利特公司侵犯了孔玮的案涉外观设计专利权，并应承担相应的侵权责任。

繁昌城建委虽通过公开招投标采购了被诉侵权路灯，且支付了合理对价，但其在招标文件中即明确了所采购路灯的图样，菲利特公司按照上述图样向其供应了被诉侵权产品。

故繁昌城建委不符合法律所规定的善意免责事由，其应和菲利特公司共同承担侵权责任。

对于侵权赔偿数额的确定，依据现有证据，孔玮因侵权所受的实际损失和侵权人的所获利益难以确定。

虽然孔玮为证明案涉外观设计专利的实施许可费，提供了相应合同、付款凭证及公证书，但上述公证书仅能证明所公证的合同、付款凭证的形式真实性。

参照上述证据和本案侵权行为的范围、性质，酌定每盏路灯的侵权损失为150元，案涉156盏共计为23400元。

对于孔玮所主张的6000元律师费、调查费、差旅费等，其并未提供相应凭证，但考虑到上述律师代理及调查确已发生，酌定为3000元。

本案中，孔玮还诉请两侵权人立即停止侵权行为，销毁侵权产品、半成品及其模具。

被诉侵权产品已安装在繁昌县迎春东路路灯数年已久，且物尽其用，考虑到社会公共利益，对其销毁侵权产品的诉请不予支持。

对于两侵权人有无其他侵权行为及是否存在半成品及其模具，孔玮未提交相应证据，不予支持。

该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十条、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十八条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、繁昌县城建委、菲利特公司于判决生效之日十日内向孔玮赔偿侵权损失23400元，律师代理费、调查费、差旅费等3000元，合计26400元；

二、驳回孔玮的其他诉讼请求。

案件受理费1510元，由孔玮负担810元，繁昌城建委、菲利特公司共同负担700元。

二审中双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：1、孔玮是否合法拥有案涉灯具外观设计专利权；

2、被控侵权路灯是否菲利特公司生产销售，是否侵害了孔玮的外观设计专利权；

3、孔玮起诉是否超过诉讼时效；

4、一审判决繁昌城建委承担侵权责任是否正确，判决赔偿的维权费用是否适当。

分析认定如下：关于争议焦点一。

孔玮通过与案外人江苏托普照明有限公司签订技术转让合同受让涉案外观设计专利，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，双方依约履行后经国家知识产权局办理了外观设计专利权变更登记，孔玮缴纳了年费，其提交的专利登记副本复印件经公证与原件一致，故应认定孔玮合法拥有案涉外观设计专利权。

上诉人菲利特公司关于孔玮未合法拥有案涉外观设计专利权的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

繁昌城建委中标通知书、购销合同等证据证实案涉被控侵权路灯为菲利特公司生产销售，故菲利特公司关于被控侵权路灯非为其公司生产的上诉理由不能成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与案涉外观设计产品同为路灯，虽然两者在发光单元数量上存有差异，但发光单元的数量系路灯照明功能的技术特征，而非整体外观特征，在路灯正常发光使用的情况下，一般消费者观察到的主要是路灯的整体外形设计，而非发光单元的数量。

本案中，被诉侵权产品和案涉外观设计专利均为一纺锤流线型设计，头尾较尖且收敛，中间饱满突出，光源区域类似对称的皮鞋前掌形状。

两者仅有在尾部流线相交处为尖角还是圆弧有所区别，但从整体视觉效果上看相近似。

一审法院认定被诉侵权路灯落入了案涉外观设计专利权的保护范围并无不当。

关于争议焦点三。

诉讼时效期间自权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算。

繁昌城建委公开招投标与孔玮是否知晓其案涉专利权被侵犯并无必然联系，不能以招标公告之日，作为本案诉讼时效期间的起算日。

本案中，孔玮在知晓其案涉专利权被侵害后至提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间。

故繁昌城建委关于孔玮起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。

关于争议焦点四。

繁昌城建委对采购灯具在合同中约定并提供了明确的造型附图，菲利特公司据此生产后销售给繁昌城建委，案涉被控侵权路灯系双方合意产生，故繁昌城建委应与菲利特公司共同承担侵权责任。

繁昌城建委关于其不构成侵权的上诉理由不能成立。

孔玮就其为维权支付的费用虽未举证，但一审法院根据孔玮维权的客观情况，综合考虑其调查取证、委托律师代理诉讼的事实，酌定判决3000元合理费用并无明显不当。

综上，繁昌城建委、菲利特公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费920元，繁昌县城乡规划建设委员会负担460元，江苏菲利特照明电器有限公司负担460元。

本判决为终审判决。