广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2015）深南法知民初字第1807号原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园****，法定代表人：马化腾，董事长。

原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦**div>法定代表人：马化腾，董事长。

二原告共同委托诉讼代理人：谢涛，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

二原告共同委托诉讼代理人：方梅娜，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被告：上海广墨网络科技有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路******用代码：×××94Ｋ。

法定代表人：白京，总经理。

被告：上海炫亮实业有限公司，住所地上海沪宜路**，住所地上海沪宜路**-536 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：宗艾明，董事长。

二被告共同委托诉讼代理人：尹殿荣，江苏岸庆律师事务所律师。

原告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）诉被告上海广墨网络科技有限公司（以下简称广墨公司）、上海炫亮实业有限公司（以下简称炫亮公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理后，依法适用普通程序，由代理审判员喻湜担任审判长，与人民陪审员马虹、蔡宝妮组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行了审理，二原告的共同委托代理人谢涛、方梅娜，二被告的共同委托代理人尹殿荣到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司共同诉称，原告腾讯科技公司是第12687485号、第12687502号“天天飞车”注册商标的商标权利人，第12687485号注册商标的申请日为2013年5月31日，专用期限为自2014年10月21日至2024年10月20日，其核定使用商品或服务为第9类“与计算机配套使用的腕垫、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、电子出版物等”。

第12687502号注册商标的申请日为2013年5月31日，专用期限为自2014年10月21日至2024年10月20日，其核定使用商品或服务为第41类“提供在线电子出版物（非下载）、在计算机网络上提供在线游戏、组织教育或娱乐竞赛等”。

原告腾讯科技公司和原告腾讯计算机公司达成《游戏知识产权独家许可书》，原告腾讯科技公司许可原告腾讯计算机公司独家使用第12687485号、第12687502号注册商标权及其它相关知识产权，原告腾讯计算机公司依照合同约定实际运营“天天飞车”游戏并使用原告腾讯科技公司的注册商标权及其他相关知识产权。

经发现，在“百度手机助手”、“安卓市场”、“PP助手”、“爱游戏”应用平台上，被告广墨公司开发、被告炫亮公司运营的“天天3D飞车”游戏，未经权利人许可，使用了与第12687485号、第12687502“天天飞车”相同或近似的商标。

原告认为，原告所有的第12687485号、第12687502“天天飞车”注册商标显著性较强，其推广的“天天飞车”游戏在各平台中应用排名靠前，知名度大，深受消费者喜爱。

二被告未经权利人许可在相同或类似的商品上使用与原告商标相同或近似的商标，易导致消费者混淆，构成商标侵权，共同侵害原告合法有效的注册商标专用权，且给原告造成严重损失。

依据商标法及相关法律法规，二被告应当立即停止侵权，并承担连带赔偿责任。

据此，二原告特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、二被告立即停止侵害原告第12687485号、第12687502号商标专用权的行为；

2、二被告连带赔偿原告经济损失及律师费等合理开支共计人民币100万元；

3、二被告承担本案诉讼费用。

被告广墨公司辩称，1、两原告的商标“天天飞车”违反了《商标法》第十一条第一款及第十条第一款第八项的规定，被告广墨公司已经依照《商标法》第四十四条第一款的规定向商标评审委员会提出了无效宣告申请；

2、被告广墨公司持有国家版权局计算机软件著作权登记证书，软件名称为广墨天天3D飞车游戏软件，完成时间为2014年7月18日，系该游戏软件的著作权人，不是本案适格被告。

综上，应驳回原告的起诉。

被告炫亮公司辩称，1、两原告第12687485号、第12687502号商标分别属于第9类和第41类，涉案标的仅为一款游戏，不可能同时成立两类冲突；

2、本案另一被告广墨公司已向商标评审委员会提起了商标无效宣告申请，两原告的权利存疑，而且“天天飞车”商标的文字本身具有一定含义，两原告无权就第一层含义的使用进行限制，两原告未对“天天”、“飞车”字眼进行商标注册申请，也未获得该字眼的任何合法权利；

3、被告炫亮公司在涉案平台中未查询到涉案软件，两原告也未就此通知答辩人，即便存在，被告炫亮公司亦可能是被侵害方之一，两原告关于立即停止侵权的诉讼请求已无必要。

经审理查明，第12687485号注册商标为“天天飞车”文字商标，注册人系原告腾讯科技公司，核定商品种类为第9类，包括了计算机软件（已录制）、计算机游戏软件等，注册有效期限为自2014年10月21日至2024年10月20日。

第12687502号注册商标为“天天飞车”文字商标，注册人系原告腾讯科技公司，核定服务项目为第41类，包括在计算机网络上提供在线游戏，注册有效期限为自2014年10月21日至2024年10月20日。

2014年10月21日，原告腾讯科技公司向原告腾讯计算机公司出具了《网络游戏知识产权独家许可书》，授权原告腾讯计算机公司独家运营《天天飞车》网络游戏，许可原告腾讯计算机公司独家使用第12687485号“天天飞车”文字注册商标，并授权原告腾讯计算机公司就制止任何侵犯“天天飞车”商标权、《天天飞车》计算机软件著作权、《天天飞车》网络游戏的美术作品著作权以及侵犯许可方基于《天天飞车》网络游戏所形成的商誉、知名游戏名称及特有装潢等领域公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施，许可区域为中华人民共和国，许可期限为2014年10月21日至双方协商书面终止该许可书。

二原告提交的（2015）京方圆内经证字第04518号《公证书》显示，通过百度手机助手软件中提供一款名为《天天3D飞车》的手机游戏软件下载，下载页面显示开发者为被告炫亮公司，下载并安装该游戏软件，安装过程及安装完成后的图标下方显示的游戏名称为《天天3D飞车（旗舰版）》，运行该游戏，该游戏并不需要登录用户名及密码，在游戏的“关于”页面显示该游戏的版权归被告广墨公司所有，在游戏中进行充值，显示的收款方为被告炫亮公司。

（2015）京方圆内经证字第02468号《公证书》显示，在中国版权保护中心网站上，查询被告广墨公司的计算机软件著作权登记情况，结果显示“天天3D飞车”系被告广墨公司进行计算机软件登记的游戏软件，此外，百度手机助手、安卓市场、25PP、爱游戏等游戏平台分别可以下载名为《天天3D飞车》的游戏安装文件。

（2015）京方圆内经证字第02469号《公证书》显示，百度手机助手、安卓市场等游戏平台中分别可以下载名为《天天3D飞车（旗舰版）》的游戏，上述游戏可以正常安装运行，PP助手、爱游戏等游戏平台中分别可以下载名为《天天3D飞车》的游戏，上述游戏可以正常安装运行。

二原告还提交了以下证据：1、（2015）深盐证字第2542号《公证书》，以证明“腾讯”及其“天天飞车”商标具有很高的知名度，两原告推出的游戏市值巨大，信誉度高，处于行业领先地位；

2、（2014）京方圆内经证字第26171号《公证书》，以证明第12687485号、第12687502号“天天飞车”注册商标显著性较强，知名度大，深受消费者的喜爱，两被告的侵权行为给两原告造成严重损失；

3、作品登记证书，以证明两被告的游戏下载后的图标与两原告用于“天天飞车”的享有著作权的美术作品相同或近似，两被告具有搭便车的主观恶意；

4、律师费发票1张，金额为人民币3万元；

5、公证费发票3张，金额共计人民币4775元；

6、公证费发票2张，金额共计人民币9500元，证据4-6以共同证明二原告为维权支出的合理费用。

二被告对上述证据1的真实性予以认可，不认可其关联性及客观性，认为该证据中的部分报道评价为零，还有报告的22个评价中19个为差评，两原告试图将“天天飞车”与腾讯直接关联，但该证据不能证明涉案商标的显著性；

对证据2的真实性、合法性及关联性均不予确认，因二原告未提交该证据的原件；

对证据3的真实性予以认可，关联性不予确认，认为作品登记为自愿登记，不需要实质性审查，证明力弱；

对证据4-6的真实性予以确认，但认为律师费部分，二原告未提交委托代理合同。

二被告共同提交了以下证据：1、《注册商标无效宣告申请书》；

2、招商银行付款回单，证据1-2以共同证明二原告的注册商标违反了《商标法》第十一条第一款及第十条第一款第八项的规定，其权利存疑；

3、（2016）沪徐证经字第12763号《公证书》，以证明“天天飞车”中天天为描述性词汇，飞车为通用词汇，不具有显著性，其既不指向作品也不指向两原告，相关公众不会将其作为区分产品来源的标识。

二原告认为对证据1的真实性无法判断，且对该证据的关联性不予确认，因二原告并未收到商标评审委员会关于无效宣告受理的任何资料，而且不可能任何一个商标侵权纠纷案件的被告，向商标评审委员会提交无效宣告申请就能证明涉案商标的专用权权属存在争议；

对证据2的真实性不予认可，且认为仅凭摘要记载的12687502号注册商标的费用，对待证事实并没有任何证明力；

对证据3的真实性予以认可，关联性和证明事实不予确认，认为二被告并未提交相关证据证明“天天飞车”属于飞车类游戏的通用词汇，而事实上二原告的天天系列游戏的标识是经过专门的设计，且在推广和应用过程中投入了大量的人力、物力和成本。

以上事实，有第12687485号、第12687502号第注册商标证、《网络游戏知识产权独家许可书》、（2015）京方圆内经证字第02468、02469、04518号《公证书》及本院庭审笔录在案佐证，足以认定。

本院认为，根据两原告提交的商标注册证可以认定原告腾讯科技公司是第12687485号、第12687502号“天天飞车”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权。

原告腾讯计算机公司经原告腾讯科技公司授权使用上述商标，是上述商标的利害关系人，并经原告腾讯科技公司明确授权可以采取维权法律措施，故两原告共同起诉的主体适格。

根据本案庭审当事人的陈述及原、被告双方提供的证据可以认定被告广墨公司是涉案游戏《天天3D飞车》的开发商，被告炫亮公司是该游戏的运营商，并提供了涉案游戏的下载及充值服务。

在被告广墨公司开发、被告炫亮公司运营的《天天3D飞车》游戏，在游戏页面及宣传中均使用了“天天3D飞车”的标识，该标识与第12687485号文字商标“天天飞车”相比，仅仅多了“3D”的文字，而“3D”的中文意思为三维，具体理解为立体的，可以理解为系“天天飞车”的定语，故本院认定被告广墨公司开发、被告炫亮公司运营《天天3D飞车》游戏所使用的“天天3D飞车”标识与第12687485号文字商标“天天飞车”构成近似。

《天天3D飞车》游戏属于计算机游戏软件，与第12687485号“天天飞车”商标核定使用的商品种类相同，故二被告未经二原告的许可，在相同商品上使用与注册商标近似的标识，容易造成混淆，其行为已经侵犯了二原告的商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

二被告的《天天3D飞车》游戏运行过程中并不需要登录用户名和密码，且二原告在庭审中亦当庭确认《天天3D飞车》系单机游戏，故二被告并非在计算机网络上提供在线游戏的服务，故二被告的行为未侵犯二原告享有的第12687502号“天天飞车”文字商标的注册商标专用权，对二原告基于第12687502号“天天飞车”文字商标的相关诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，由于原、被告双方提供的证据均不足以证明二被告因侵权所得的利益或者二原告因侵权行为所受到的损失，本院综合考虑二被告侵权行为的性质、后果，《天天飞车》网络游戏的知名度、涉案注册商标的影响力、二原告为本案实际支出了律师费及公证费等因素，酌情确定二被告因上述侵害商标权行为连带赔偿二原告经济损失及维权合理开支共计人民币120000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告上海广墨网络科技有限公司、被告上海炫亮实业有限公司立即停止侵犯第12687485号“天天飞车”注册商标专用权的行为；

二、被告上海广墨网络科技有限公司、被告上海炫亮实业有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及维权的合理开支人民币120000元；

三、驳回原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币13800元，其中人民币10000元由被告上海广墨网络科技有限公司、被告上海炫亮实业有限公司共同负担，人民币3800元由原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　喻　湜人民陪审员　马　虹人民陪审员　蔡宝妮二〇一七年十月十六日书　记　员　黄　璐附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。