黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终456号上诉人（原审原告）：李某某，男，汉族，宁安市食用菌研究所所长，住黑龙江省宁安市马河乡。
委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁安市新禾菌业有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市。
法定代表人：徐茂忠，该公司经理上诉人李某某因与被上诉人宁安市新禾菌业有限公司（以下简称新禾公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初60号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人李某某及其委托诉讼代理人车凤生，被上诉人新禾公司法定代表人徐茂忠到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
李某某上诉请求：1.依法撤销原审判决；
2.新禾公司立即停止侵害李某某的发明专利权；
3.新禾公司赔偿李某某损失50万元；
4.新禾公司承担全部诉讼费用。
事实与理由：1.原审认定事实不清。
李某某专利产品说明书记载要求木渣75%-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。
原审法院认为该组分方案没有记载于涉案发明专利权利要求，不能作为确定涉案专利保护范围的根据，这一认定是错误的。
2.原审法院适用法律不当。
李某某向法庭举示新禾公司侵权产品与李某某的产品完全一致，新禾公司未对其侵权产品的组分和制造方法提出不同于专利产品的任何异议。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，新禾公司应当承担举证不能的后果责任。
原审判决认为李某某没有举证证明被诉侵权产品的组分及具体技术特征，明显适用法律不当。
新禾公司辩称，1.李某某的涉案发明专利不具有新颖性和创造性，李某某发明专利中的母种其实质不是母种（一级菌），而是原种(二级菌），其专利中所述木渣与锯末木屑同属木质，无任何差异，其添加物与原种培养基中营养相同，并无新颖性和创造性；
2.新禾公司生产的菌种制作工艺是严格按照中国农业部制定的国家标准生产，该技术在李某某取得涉案专利数十年前已成为通用的制种技术，新禾公司并未侵犯李某某的发明专利权。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院起诉请求：1.新禾公司立即停止侵害李某某的涉案发明专利权；
2.新禾公司赔偿李某某经济损失50万元；
3.新禾公司负担诉讼费。
一审法院认定事实：李某某于2004年8月27日申请，于2008年1月30日取得专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利，其权利要求书记载：1.食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。
2.根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣为阔叶树种的枝丫材经粉碎而得。
3.根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣的粒径为1-10mm。
4.食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于一、搅拌：将权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基加水搅拌均匀；
二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌母种木渣培养基装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；
三、接种：将灭菌后的食用菌母种木渣培养基降温至室温条件下进行接种；
四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。
5.根据权利要求4所述的食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于所述步骤一中加水量为食用菌母种木渣培养基重量的55-60%。
其发明专利说明书记载：本发明的目的是提供一种食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法，食用菌母种木渣培养基具有配方简单、原料易得、成本低廉、无需上设备、接种成活率高、菌丝生产速度快、保质期长；
食用菌木渣母种的制作方法好学易懂、易操作、不受规模大小的限制、特别适合城镇、农村一家一户生产的特点。
本发明的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%……具体实施方式一：本实施方式的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。
所述木渣为阔叶树种的枝丫材粉碎而得。
所述木渣的粒径为1-10mm。
具体实施方式二：本实施方式的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。
本实施方式中木渣成份占了86%，而其它原料只占14%，这是本发明的一个最佳实施例，从成本上分析，木渣较比麸皮、白糖、石膏或石灰要廉价得多，而母种的收获与本发明其它木渣比例的配比方案差别不大。
李某某于2016年3月17日向国家知识产权局交纳了4000元的涉案发明专利年费。
李某某生产的涉案专利产品外包装为白色透明塑料瓶，蓝色塑料瓶盖上印有“发明专利ZL200410043840.2”，瓶身上印有“宁蕈黑龙江宁安市食用菌研究所监制电话：1366453****”，瓶内装有木渣及白色粉末混合物。
李某某制作的试管母种培养基，内有淡黄色粘稠物质，该粘稠物质上生有白色丝状物质，李某某称该试管母种培养基主要成分为：马铃薯、葡萄糖、琼脂。
新禾公司于2016年10月6日出具了加盖新禾公司公章及徐茂忠名章的收据，该收据手写：“-860瓶非个人使用2100元”。
郭圣甫于2016年11月29日出具《证明》，主要内容为：宁安市马河乡后斗村村民郭圣甫于2016年10月6日去宁安市徐茂忠新禾公司买回10瓶“-8”锯沫子一级母种，每瓶母种50元，共计500元。
该《证明》附郭圣甫身份证复印件。
李怀存于2016年11月30日出具《证明》，主要内容为：新禾公司徐茂忠发给后斗村村民李怀存40瓶菌种，每瓶40元，菌种名称是“-8”，是锯沫子的，是一级种，李怀存没有挣钱。
该《证明》后附李怀存身份证复印件及联系电话。
新禾公司生产的被诉侵权“新1**-8”产品外包装为白色塑料瓶，瓶内装有木渣及白色粉末混合物。
瓶身包装贴上标有新禾公司的企业名称、地址、联系电话，并标有产品说明“该品种黑厚纯圆耳片大小均一，少筋，高品、高产、确定性极好，适合大地大棚栽培。
二级菌培养基：锯沫82%，糖1%，石膏1%，麦麸15%，豆粉1%，PH6.5-7，水60%。
三级菌培养基：锯沫7%，米糠20%，豆粉2%，石膏1%，石灰0.5%，PH7。
”李某某与案外人吴广忠于2017年3月7日14时16分通电话，吴广忠认可徐茂忠以每瓶35元批发价卖给吴广忠一箱锯沫子母种，且该母种是用来接二级菌的，每瓶能接五六十个。
李某某与案外人郭荣伟于2017年3月8日6时26分通电话，郭荣伟称其销售徐茂忠锯沫子一级母种是两年前的事了，销售价格是60至70元一瓶，比李某某的产品便宜。
新禾公司制作的试管一级菌，内有淡黄色粘稠物质，该粘稠物质上生有白色丝状物质，新禾公司称该试管一级菌主要成分为：琼脂、磷酸二氢钾、大豆蛋白粉、葡萄糖。
新禾公司还举示了其生产该一级菌使用设备的照片4张，包括灭菌压力锅、操作台、搅拌器及试管母种成品照片。
李某某在庭审中述称：依据被诉侵权产品的外观可以判定其成分为75%以上的木渣、10—23%的麸皮，木渣是阔叶树种的枝丫进行粉碎而取得的，石膏和石灰可以检测出来，而白糖已经无法看出，因为白糖已经转化为菌丝了。
依据涉案专利说明书记载，木渣成分为75%，麸皮成分为10-11%或13-23%也属于涉案专利保护范围，故可以明显看出被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、3的保护范围。
新禾公司在庭审中述称：新禾公司产品使用的是白桦和柞木的普通锯沫，不是涉案专利所述的枝丫形成的锯沫，直径3至5毫米；
麦麸和米糠的量与涉案专利不同；
没有使用涉案专利权利要求1中记载的石灰，而是使用石膏。
以上事实有涉案发明专利证书、权利要求书、说明书、专利年费票据，李某某制作的试管母种及涉案专利产品实物、被诉侵权“新1**-8”产品实物及照片、新禾公司销售票据、电话录音、《证明》、李怀存及郭圣甫身份证复印件、新禾公司生产的黑木耳一级食用菌混合料菌种实物及生产设备照片等证据以及当事人的陈述在案佐证。
李某某举示的拍摄于2011年11月17日的3张黑龙江省宁安市食用菌研究所照片不能体现拍摄地点、门牌号等信息，不能证明和新禾公司有关，新禾公司否认照片拍摄的是其公司，且新禾公司是否悬挂黑龙江省宁安市食用菌研究牌匾与李某某本案主张的侵害发明专利权无关，故对上述3张照片不予认定。
新禾公司对李某某举示的销售被诉侵权产品经营场所照片的真实性有异议，该照片仅体现一名销售人员和两瓶看不清具体信息的产品，不能证明案件事实，而李某某举示该证据意在证明新禾公司生产并销售被诉侵权产品，新禾公司对此不予否认，故无需对此照片予以认定。
新禾公司对李某某举示的《证明》的真实性有异议，因李某某举示了《证明》出具人李怀存、郭圣甫身份证复印件及联系方式，新禾公司有能力核实证明内容是否真实，但没有举示相反证据予以反驳，故其异议不成立，对上述《证明》予以认定。
双方当事人对对方举示的其他证据的真实性均无异议，应予认定。
一审法院认为：李某某涉案专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利处于专利权保护期内和有效法律状态。
本案的争议焦点是：新禾公司是否构成专利侵权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
”李某某没有举证证明涉案专利是新产品制造方法的发明专利，本案不应适用举证责任倒置原则，不应由新禾公司承担举证责任。
李某某关于其被授予涉案发明专利权，证明涉案专利是新产品制造方法的主张不符合法律规定，没有根据，不成立。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。
”按照捐献原则，如果专利权人在专利说明书中公开了某个实施方案，但没有将其纳入专利权利要求的保护范围，则该实施方案被视为捐献给公众，专利权人在主张专利权时不得依据等同原则等将其重新纳入权利要求的保护范围。
涉案专利说明书记载：本发明的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。
该组分方案没有记载于李某某涉案发明专利权利要求，不能作为确定李某某涉案专利保护范围的根据。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；
被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
”李某某举示的被诉侵权产品上标有“二级菌培养基：锯沫82%，糖1%，石膏1%，麦麸15%，豆粉1%，PH6.5-7，水60%。
三级菌培养基：锯沫7%，米糠20%，豆粉2%，石膏1%，石灰0.5%，PH7”，李某某称该标注是对培养二级菌和三级菌的成分和条件的标注，因此被诉侵权产品上的上述成分标注不能作为本案判定被诉侵权产品组分的依据。
此外，李某某没有举证证明被诉侵权产品的组分及具体技术特征。
新禾公司关于涉案发明专利技术早在30年前就已经存在的抗辩主张，没有证据证明，不成立。
新禾公司在诉讼中述称其生产母种培养基的组分是：硬杂锯沫或枝条78%，米糠或麸皮20%，大豆蛋白粉0.5%，石膏1%，水58-60%，PH值6.5-7；
其中，锯沫是白桦和柞木的普通枝条，不是枝丫做成的，直径3-5毫米。
新禾公司所述被诉侵权产品的原料及组分的技术特征与李某某涉案专利权利要求1记载的技术特征“食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%”相比较，不含有白糖，两者的木渣和麸皮的含量也不同。
李某某涉案专利权利要求1是独立权利要求，保护范围最大，当被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征不同时，亦可判定被诉侵权产品与以涉案专利权利要求1为基础的权利要求2、3不同。
被诉侵权产品的组分等技术特征，与李某某涉案专利权利要求1、2、3记载的技术特征相比，有一个以上的技术特征不相同也不等同，应当判定其没有落入李某某主张的涉案专利权的保护范围，不构成侵犯李某某涉案专利权。
李某某关于被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、3相同或等同，落入涉案专利保护范围，新禾公司侵害了李某某的涉案发明专利权的主张不成立。
判决：驳回李某某的诉讼请求。
案件受理费8800元，由李某某负担。
本院二审期间，新禾公司提交了刘凤春、郭砚翠、刘国忠编著的《食用菌栽培》（1984年黑龙江科学技术出版社）、黑龙江省经济作物技术指导站的《食用菌菌种法规标准与生产检测技术培训教材》（2006年7月12日）部分内容复印件各一份，意在证明被诉侵权产品及制造方法均为现有技术及一级菌、二级菌的国家标准。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李某某对上述证据真实性均无异议，但认为上述著作及书籍记载的都是二级菌的培养基，并不是母种培养基，不能证明被诉侵权产品是现有技术，不能用二级菌的标准否定新禾公司侵权事实。
本院经审查认为，双方对上述证据真实性均无异议，本院予以采信。
本院二审认定事实与一审判决一致。
本院认为：李某某的专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利权合法有效，应予保护。
根据该发明专利的权利要求书记载，案涉发明专利包含同一构思下的两项独立权利要求，即权利要求1食用菌母种木渣培养基和权利要求4食用菌木渣母种的制作方法；
其中，权利要求4要求引入权利要求1，即，权利要求4系一种利用权利要求1所述的木渣培养基培育母种的方法。
李某某主张新禾公司侵害其发明专利权，但并未能举示被诉侵权产品的组成及制造方法的相关证据，而是援引《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定，要求新禾公司举证证明被诉侵权产品的组成及制造方法不同于涉案专利。
《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
”亦即，专利侵权纠纷涉及“新产品”制造方法的，适用举证责任倒置。
本案中，涉案专利为“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”，根据公开出版的著作记载，“食用菌木渣培养基”早已存在。
庭审中，李某某对此亦不否认，但主张专利申请日之前的木渣培养基只用于培育原种或栽培种，而涉案专利将木渣培养基用于培育母种，此即为其发明专利的创新之处。
本院对此认为，在食用菌木渣培养基早已存在的前提下，无论将其用于培育母种、原种抑或栽培种，均只是食用菌木渣培养基使用方式或具体用途的改变，并不能因此使食用菌木渣培养基成为“新产品”。
故本案举证责任仍应适用“谁主张、谁举证”的基本规则。
在李某某并未证明被诉侵权产品的组成及制造方法的情况下，一审法院依据新禾公司的陈述确定被诉侵权产品的组成及制造方法正确。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
”依该条规定，应严格依照涉案专利权利要求的内容确定专利保护范围，仅在权利要求的用语含义不清或存在歧义时，方可利用说明书和附图，在不改变权利要求内容的前提下进行合理解释。
涉案专利权利要求1明确记载了木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%的具体成分比例，含义清晰、用语准确，自应以此确定其专利保护范围。
李某某关于涉案专利并未限定准确比例、用木渣为主培育母种即为侵权、被诉侵权产品同样是塑料瓶等上诉主张，均已超出其权利要求确定的专利保护范围，本院均不予支持。
另说明书及附图可用于解释权利要求，但不能改变权利要求，李某某关于以其说明书中记载的成分比例确定专利保护范围的主张无法律依据。
新禾公司陈述的被诉侵权产品成分为，硬杂锯沫或枝条78%，米糠或麸皮20%，大豆蛋白粉0.5%，石膏1%，水58-60%，PH值6.5-7；
其中，锯沫是白桦和柞木的普通枝条，不是枝丫做成的，直径3-5毫米。
不含有白糖，两者的木渣和麸皮的含量也不同。
其与涉案专利权利要求1在成分、比例方面均不相同，被诉侵权产品并未落入案涉专利权利要求1的保护范围。
如前所述，涉案专利权利要求4系一种利用权利要求1所述的木渣培养基培育母种的方法，在被诉侵权产品并未侵权的情况下，利用被诉侵权产品培育菌种的方法亦不侵权。
因被诉侵权产品并未侵犯李某某涉案专利权，故对新禾公司所提现有技术抗辩，本院于本案中不予审查。
综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由李某某负担。
本判决为终审判决。