浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终492号上诉人（原审被告）：朱颖民，男，1973年7月16日出生，汉族，住浙江省武义县。

上诉人（原审被告）：永康市开发区炫酷滑板车经营部，经营地址浙江省永康市经济开发区长城村科源三街26-30号。

经营者：应滔，男，1995年7月20日出生，汉族，住浙江省永康市。

被上诉人（原审原告）：无锡阿维工业设计有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇新明村泾兴路2号。

法定代表人：姜维，总经理。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部（以下简称炫酷经营部）因与被上诉人无锡阿维工业设计有限公司（以下简称阿维公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初849号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

朱颖民、炫酷经营部共同上诉请求：1.确认涉案被诉侵权产品未落入阿维公司名称为“摩托车头罩（地平线S）”，专利号为ＺＬ20133035××××.Ｘ的涉案外观设计专利权的保护范围，不构成专利侵权；

2.判令阿维公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.案外人“赵飞”实于2017年1月4日从朱颖民网店购买了车辆，并于同年1月6日签收，由无锡品创货运有限公司（以下简称品创物流）承运；

而阿维公司提交的系从顺天物流收取车辆的单据，且无发货人签名，制单时间则为2017年1月16日，与朱颖民网店的实际发货时间不符，故不能证明阿维公司主张其以“赵飞”名义购买的涉案被诉侵权产品与朱颖民有任何关联。

2.被诉侵权产品发货单上的号码158××××6116登记于案外人沈冠名下，并非炫酷经营部业主应滔的专用电话，故被诉侵权产品与炫酷经营部亦无任何关联。

3.朱颖民经营的永康市东城金民滑板车经营部（以下简称金民经营部）已于2016年3月25日注销，而根据炫酷经营部的工商营业执照记载，其业主系应滔，与朱颖民并无关联；

涉案淘宝店铺虽然仍登记在朱颖民名下，但实已转让给他人，店铺掌柜联系电话号码也并非朱颖民所有。

4.涉案被诉侵权头罩与阿维公司的涉案外观设计专利完全不同。

5.炫酷经营部在一审庭审中曾确认持有的部分模具系指向“赵飞”向涉案淘宝店铺购买的车辆，与阿维公司提供的涉案被诉侵权产品无关。

阿维公司答辩称：1.朱颖民系炫酷经营部和涉案淘宝网店的实际经营者，该网店仍登记在朱颖民名下，网店的账户密码也由朱颖民实际控制，其主张已转让网店但未能提供任何证据。

2.涉案摩托车由阿维公司从朱颖民经营的涉案网店购买。

公证书所展示的摩托车图片与网店所展示的产品图片相同，且在此前一审法院（2016）浙07民初787号案件中，阿维公司曾在炫酷经营部现场保全了与涉案摩托车具有相同外观的产品；

公证收取货物时，顺天物流单上所载发货方为“金民车业”，即为朱颖民原先所经营的金民经营部，联系电话158××××6116则为应滔所使用的手机号码，发货地永康与炫酷经营部的经营地址相符；

阿维公司的委托代理人董孟蛟为顺利公证保全，虚拟了“赵飞”这一名字用以购买涉案被诉侵权产品，买方的联系电话158××××5711亦为董孟蛟本人号码。

3.被诉侵权产品与涉案专利相比，构成实质相似。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

阿维公司向一审法院起诉，请求判令朱颖民、炫酷经营部：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害该公司涉案外观设计专利权的侵权产品，并销毁模具及库存产品；

2.赔偿该公司经济损失及合理维权费用10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年7月26日，阿维公司申请了涉案外观设计专利，同年12月25日获得授权。

该外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图7幅图片，设计要点在于产品的形状，用途为摩托车的零部件，最能表明设计要点的图片为立体图。

本专利为摩托车头罩（地平线S），属于单纯形状的外观设计。

从立体图看，产品整体为居中对称的薄型板状结构，整体形状近似猫脸形。

上部两侧凸起，且带有对称分布的连接孔，上部中间为两侧高中间低的扇形结构，其下为弧度较大的V形带状结构，V型结构下方两侧为较大的四边形镂空结构，该镂空结构由中心向外上扬，产品下部为近似长条形的连接件。

2016年11月9日，涉案专利缴纳了年费。

2017年1月4日，宁波市永欣公证处应阿维公司委托代理人董孟蛟的申请进行了证据保全公证，并于同年1月19日制作了（2017）浙甬永证民字第248号公证书。

其中记载：2017年1月4日，董孟蛟使用计算机登录www.taobao.com网页，输入“dmj158××××5711”及密码登录，在主页搜索栏选择“店铺”并输入“仿杜卡迪，金鹰，R6，铁牛”后点击进入搜索结果跳转的“仿杜卡迪，金鹰，R6，铁牛大跑车总店”店铺页面，浏览店铺相关网页，并点击上述店铺内“摩托车跑车地平线炫酷跑车125CC-250CC街跑趴赛大型摩托新款跑车”商品链接，购买上述商品并支付成功后，完成购买行为。

同年1月16日，公证人员与董孟蛟前往宁波市鄞县大道1399号顺天物流提货点，提取上述购买的摩托车，并获得由顺天物流出具的“货物签收单”一张。

公证人员对物流公司周边情况及摩托车放置情况进行拍照，并将摩托车存放于公证处。

同年1月17日，董孟蛟到公证处拆封查验，公证人员对摩托车的外观进行拍照，之后对摩托车的部分组装零配件进行拆解，并对拆解零配件进行拍照，最后将拆解下来的零配件进行密封，且对密封情况进行拍照。

上述保全行为结束后，公证人员将上述密封的零配件及货物签收单交由董孟蛟保管。

阿维公司于2015年以金民经营部侵犯ZL201330355174.6号、ＺＬ20133035××××.Ｘ号（即本案专利）外观设计专利权为由向一审法院提起诉讼，案号为（2015）浙金知民初字第386号、第437号。

2016年3月16日、5月23日，一审法院经审理认定金民经营部构成侵权。

另查明，炫酷经营部系个体工商户，成立于2016年3月30日，经营范围为滑板车及配件批发、零售。

158××××6116的手机号码为炫酷经营部使用。

朱颖民系淘宝网店“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”的经营者。

一审庭审中，将公证保全的摩托车头罩，与涉案外观设计专利进行比对，阿维公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成实质性相似；

朱颖民、炫酷经营部认为被诉侵权产品与涉案专利存在众多差异，两者不相同。

将涉案外观设计专利与被诉侵权产品进行比对，两者的相同点主要在于：1.整体结构相同，整体为居中对称的薄型板状结构，整体形状近似猫脸形。

2.上部两侧凸起，上部中间处为弧度较大的V形结构。

3.镂空结构相同，V型结构下方两侧为较大的近似四边形状的猫眼镂空结构，该镂空结构由中心向外上扬。

主要不同点在于：1.连接孔的位置和数量不同，涉案专利在头罩上部的V形结构上分布有三个连接孔，镂空部分上方有两个左右对称的连接孔，而被诉侵权产品只在V形结构带边缘有两个对称的连接孔。

2.涉案专利产品下部为近似长条形的连接件，被诉侵权产品下部为三角形网格状结构。

一审法院认为，阿维公司享有的涉案外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，应受法律保护。

本案争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、朱颖民、炫酷经营部是否构成共同侵权；

三、朱颖民、炫酷经营部的民事责任如何承担。

关于争议焦点一。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

对于摩托车头罩类产品而言，整体形状近似猫脸形的设计较多，对此类产品的一般消费者，各部位的具体设计对于产品的整体视觉效果容易产生显著影响。

根据比对分析可见，被诉侵权产品与涉案专利除在连接孔的数量和位置、产品下方形状存在区别外，整体造型、凸起部分、镂空结构等均相同。

一审法院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认识能力来看，两者的区别特征所占比例较小，在使用过程中也不易被普通消费者所特别注意，对整体视觉效果影响较小。

结合上述相同特征及区别特征综合判断，可以认定被诉侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者属于近似设计，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

关于争议焦点二。

一审庭审中，炫酷经营部对生产、销售、许诺销售被诉侵权产品没有异议，但认为与朱颖民无关，朱颖民也提出其与炫酷经营部不构成共同侵权的辩解。

对此，该院注意到以下情况：1.朱颖民提出其已将注册的淘宝店铺“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”转让给第三人，将金民经营部转让给炫酷经营部，但其均没有提供相应的证据予以证明，该辩解不能成立，淘宝店铺应认定为系朱颖民经营。

2.从公证书内容看被诉侵权产品系阿维公司从“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”公证购买所得，朱颖民、炫酷经营部虽提出公证书中的顺天物流单与其淘宝订单上记录的品创物流单不符，其所销售的产品并非被诉侵权产品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

朱颖民、炫酷经营部虽对物流签收单有异议，但对被诉侵权产品并未提出明确的反对意见，且所提供的证据也不足以推翻公证证明的内容，因此，应认定被诉侵权产品系“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”发货给阿维公司。

3.从顺天物流签收单上看，发货方联系方式为159××××6116，该号码系炫酷经营部所使用的号码。

4.“仿杜卡迪、金鹰、R6、铁牛大跑车总店”网页上多次出现带有炫酷经营部字号的“炫酷跑车”、“炫酷新款4代”等标注，淘宝店铺客服回复内容“来不及回复请咨询掌柜158××××6116”的号码系炫酷经营部使用的手机号码。

5.炫酷经营部与朱颖民之前经营的金民经营部的经营地址相同，金民经营部的注销时间为2016年3月25日，炫酷经营部的设立时间为同月30日。

6.朱颖民与炫酷经营部没有提供相应的证据证明双方关于被诉侵权产品存在明确的交易情况。

因此，综合以上情况，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，该院认为朱颖民、炫酷经营部共同生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成共同侵权。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

涉案专利合法有效，应受法律保护，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，朱颖民、炫酷经营部未经阿维公司许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的摩托车头罩的行为侵犯了该公司的专利权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于销毁模具和库存侵权产品的诉讼请求，炫酷经营部一审庭审中自认有模具和库存产品，阿维公司的诉请于法有据，该院予以支持。

关于赔偿数额的确定，阿维公司未向该院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑以下情况：1.涉案专利为外观设计专利，其申请日为2013年7月26日；

2.侵权产品为摩托车配件；

3.被诉侵权行为为生产、销售、许诺销售；

4.朱颖民、炫酷经营部的主观恶意程度，尤其是朱颖民在经营金民经营部期间曾因侵害本案专利被法院判决认定侵权；

5.阿维公司为维权而支出的合理费用等。

综上，该院酌情确定由朱颖民、炫酷经营部共同赔偿阿维公司经济损失5万元。

综上，阿维公司诉讼请求中合理部分一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2017年6月12日判决：一、朱颖民、炫酷经营部立即停止制造、销售、许诺销售落入阿维公司涉案外观设计专利权保护范围产品的行为，销毁库存侵权产品及模具；

二、朱颖民、炫酷经营部于判决生效之日起十日内共同赔偿阿维公司经济损失5万元（含阿维公司为制止侵权而支出的合理费用）；

三、驳回阿维公司的其他诉讼请求。

朱颖民、炫酷经营部如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由阿维公司负担575元，由朱颖民、炫酷经营部负担1725元。

二审中，阿维公司未向本院提交新的证据。

朱颖民、炫酷经营部向本院提交了由“赵飞”签收的品创物流提货凭证，品创物流出具的证明各一份，拟共同证明“赵飞”订购的摩托车实由品创物流运输，已由“赵飞”本人于2017年1月6日签收，而阿维公司提交作为物证的于同月16日从顺天物流收取的摩托车并非朱颖民和炫酷经营部销售的事实。

经质证，阿维公司认为“赵飞”系该公司办理公证的代理人董孟蛟虚拟的名字，货物不可能由其本人签收，签名真实性不予认可；

品创物流出具的证明与其官方客服的相关回复完全不同，且朱颖民及炫酷经营部与品创物流有长期合作关系，极易获得该虚假证明；

对上述两份证据均不予认可。

本院经审查认为，提货凭证所载的收货人电话158××××5711为董孟蛟所有，董孟蛟主张“赵飞”为其网购时虚拟的名字，该“赵飞”签名非其所为，朱颖民及炫酷经营部未能提供其他证据予以佐证，“赵飞”签名的真实性难以认定；

品创物流出具的证明，其内容的真实性缺乏其他证据予以佐证，该公司也未派员到庭作证，不足以否定阿维公司经公证从顺天物流收取货物的事实。

故对上述两份证据本院均不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案主要的争议焦点为：1.朱颖民、炫酷经营部是否共同实施了涉案被诉侵权行为；

2.被诉侵权产品是否落入了阿维公司涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点一根据涉案（2017）浙甬永证民字第248号公证书记载，阿维公司的代理人董孟蛟于2017年1月4日以“赵飞”名义向名称为“仿杜卡迪，金鹰，R6，铁牛大跑车总店”的淘宝网店订购了摩托车一辆，于同月16日从顺天物流提货点签收并提取了该摩托车，并作为涉案被诉侵权产品向一审法院提交。

被诉侵权产品外观与淘宝网店所展示的车辆图片并无明显差异。

在阿维公司已提交上述公证证据的情况下，朱颖民与炫酷经营部主张被诉侵权产品并非其向“赵飞”实际销售的车辆，但未提供有效证据予以证明，本院不予采信。

关于朱颖民、炫酷经营部是否共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的争议。

首先，朱颖民虽主张已将涉案网店转让给第三人经营，但该网店现仍登记在其名下，朱颖民认可仍掌握该网店的经营账户和密码；

且在阿维公司公证购买过程中，阿里旺旺实时聊天的卖家昵称为“朱颖民小滔”，网店显示卖家真实姓名为朱颖民，故应认定朱颖民仍负责涉案网店的经营。

其次，在涉案网店的相关网页中，标注有“炫酷跑车”、“地平线炫酷大跑车”、“炫酷专用”等字样，并在阿里旺旺实时聊天中明确告知“来不及回复请咨询掌柜158××××6116”，而该号码为炫酷经营部所实际使用；

顺天物流货物签收单上发货方的联系电话亦为该号码。

同时，炫酷经营部认可系从朱颖民处受让金民经营部而来，炫酷经营部在金民经营部注销五日后设立，且经营地址相同，实为对金民经营部业务的全面延续和承继。

综合上述情况，足以认定涉案网店与炫酷经营部存在紧密关联，两者存在共同经营行为。

再次，一审庭审中，炫酷经营部对制造、销售、许诺销售被诉侵权产品无异议。

二审中，炫酷经营部否认其经营行为与涉案被诉侵权产品有关，但并未提供相反证据予以推翻其一审的自认，故不予支持。

阿维公司提交的涉案证据已形成较为完整的证据链，可证明朱颖民与炫酷经营部共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于争议焦点二《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将涉案摩托车头罩所采用的被诉侵权设计与涉案外观设计专利视图进行比对，两者的整体均为居中对称结构的猫脸形薄板状结构；

头罩上部均为两侧凸起，中间呈两侧高中间低的扇形结构，扇形结构下沿均为大V形轮廓；

头罩主体部分均为左右对称的用以装配摩托车大灯的类四边形镂空结构，由中心往两侧眉角位置上扬。

朱颖民、炫酷经营部认为两者存在的以下区别使得被诉侵权设计与涉案专利产生显著差异：1.被诉侵权产品上部中间的角状设计相比涉案专利更为向上延伸；

2.两者主体镂空结构的周边弧线存有明显不同；

3.被诉侵权设计的下部具有网格状镂空，涉案专利则无此对应设计；

4.被诉侵权设计中连接孔凸出设置于上部大V形结构的两侧，而涉案专利中连接孔无此凸出设计，位置也存有一定差异。

阿维公司则认为两者仍构成实质相似。

本院认为，朱颖民、炫酷经营部所主张的上述差异虽均客观存在，但其中头罩中部的主体镂空结构的周边弧线设计相对于涉案专利实为上下倒置；

被诉侵权设计相对涉案专利所独有的下部网格状镂空设计在产品的正常使用状态下，并不构成整体外观的视觉要部；

而连接孔形状和位置、头罩上部中间的角状设计等方面的区别亦属较为细小的差异。

被诉侵权设计存在的上述不同设计，尚不足以对整体视觉效果产生显著影响而使之与涉案专利产生实质性差异。

按照“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围，朱颖民、炫酷经营部应为其实施的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为承担相应的侵权责任。

综上所述，朱颖民、炫酷经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由朱颖民、永康市开发区炫酷滑板车经营部负担。

本判决为终审判决。