黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终410号上诉人（一审原告）：李某某，男，汉族，宁安市食用菌研究所所长，住宁安市马河乡。
委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：尚志市亚布力食用菌种厂，经营场所尚志市亚布力镇大直街。
经营者：孙凤玲，女，汉族，住尚志市亚布力镇大青山村。
委托诉讼代理人：谢耀辉，尚志市亚布力食用菌种厂工作人员。
委托诉讼代理人：丁洪学，吉林诚元律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人尚志市亚布力食用菌种厂（以下简称亚布力菌种厂）侵害发明专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初37号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭,开庭审理了本案。
上诉人李某某及其委托诉讼代理人车凤生，被上诉人亚布力菌种厂的经营者孙凤玲及其委托诉讼代理人谢耀辉、丁洪学到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
李某某上诉请求：撤销一审判决，改判亚布力菌种厂立即停止侵害李某某发明专利权，并赔偿损失50万元。
事实与理由：一、涉案专利申请日之前，食用菌母种均为试管培养，培养基为PDA、PAS等液态培养基，而案涉发明为使用瓶子培养母种，培养基为木渣混合物。
李某某于庭审中已举示亚布力菌种厂生产的用白色透明塑料瓶培养的食用菌木渣母种，与李某某的专利产品一致；
亚布力菌种厂陈述的母种制作方法与涉案专利制作方法搅拌、灭菌、接种、培养的步骤完全一致，各项条件基本一致。
一审判决认定亚布力菌种厂未侵害李某某专利权错误。
二、一审判决认定亚布力菌种厂实施的是现有技术的关键证据为吕作舟、蔡衍山编著的《食用菌生产技术手册》一书，该书内容错误，作者已于2013年出版的著作中予以更正，一审法院采信该证据错误。
三、亚布力菌种厂未举示被诉侵权产品的组成和制造方法不同于专利产品的任何证据，应承担举证不能的后果，一审法院分配举证责任错误。
亚布力菌种厂答辩称，其生产木屑培养基使用的是公知技术，是参考涉案专利申请日之前的文献资料完成的，其进行母种培养使用的是公知步骤，不构成侵权。
李某某一审诉讼请求：一、亚布力菌种厂立即停止侵害李某某的涉案发明专利权；
二、亚布力菌种厂赔偿李某某经济损失60万元；
三、亚布力菌种厂负担诉讼费。
一审法院认定事实：李某某于2004年8月27日申请，2008年1月30日获得专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利权。
其权利要求书记载：1.食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。
2.根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣为阔叶树种的枝丫材经粉碎而得。
3.根据权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基，其特征在于所述木渣的粒径为1-10mm。
4.食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于:一、搅拌：将权利要求1所述的食用菌母种木渣培养基加水搅拌均匀；
二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌母种木渣培养基装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；
三、接种：将灭菌后的食用菌母种木渣培养基降温至室温条件下进行接种；
四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。
5.根据权利要求4所述的食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于所述步骤一中加水量为食用菌母种木渣培养基重量的55-60%。
其发明专利说明书记载：本发明的目的是提供一种食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法，食用菌母种木渣培养基具有配方简单、原料易得、成本低廉、无需上设备、接种成活率高、菌丝生产速度快、保质期长；
食用菌木渣母种的制作方法好学易懂、易操作、不受规模大小的限制、特别适合城镇、农村一家一户生产的特点。
本发明的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%……具体实施方式一：本实施方式的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。
所述木渣为阔叶树种的枝丫材粉碎而得。
所述木渣的粒径为1-10mm。
食用菌木渣母种的制作方法是：一、搅拌：将所述食用菌母种木渣培养基加水搅拌均匀；
二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌母种木渣培养基装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；
三、接种：将灭菌后的食用菌母种木渣培养基降温至室温条件下进行接种；
四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。
所述步骤一中加水量为食用菌母种木渣培养基重量的55-60%。
具体实施方式二：本实施方式的食用菌母种木渣培养基由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。
本实施方式中木渣成份占了86%，而其它原料只占14%，这是本发明的一个最佳实施例，从成本上分析，木渣较比麸皮、白糖、石膏或石灰要廉价得多，而母种的收获与本发明其它木渣比例的配比方案差别不大。
李某某于2016年3月17日向国家知识产权局交纳4000元的涉案发明专利年费。
李某某的涉案专利于2005年3月23日公开。
公开日为2005年3月23日、申请号为200410043840.2、申请人为李某某、发明名称为“食用菌母种木渣母种及其制作方法”的《发明专利申请公开说明书》记载，该公开的权利要求书内容为：1.食用菌木渣母种，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%。
2.根据权利要求1所述的食用菌木渣母种，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%。
3.根据权利要求1或2所述的食用菌木渣母种，其特征在于所述木渣为阔叶树种的枝丫材经粉碎而得。
4.根据权利要求1或2所述的食用菌木渣母种，其特征在于所述木渣的粒径为1-10mm。
5.食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于一、搅拌：将权利要求1所述的食用菌木渣母种的原料加水搅拌均匀；
二、灭菌：将搅拌均匀的食用菌木渣母种装满瓶，在100℃以上的条件下灭菌1.5-5小时；
三、接种：将灭菌后的食用菌木渣母种降温至室温条件下进行接种；
四、培养：将接种的瓶子放在25-28℃的环境中进行培养，25-30天即可。
6.根据权利要求5所述的食用菌木渣母种的制作方法，其特征在于所述步骤一中加水量为食用菌木渣母种原料重量的55-60%。
李某某生产的涉案专利产品外包装为白色透明塑料瓶，蓝色塑料瓶盖上印有“发明专利ZL200410043840.2”，瓶身上印有“宁蕈〈黑山〉黑龙江宁安市食用菌研究所监制电话：1366453****”，瓶内装有木渣及白色粉末混合物。
李某某制作的试管母种培养基，内有淡黄色粘稠物质，该粘稠物质上生有白色丝状物质，李某某称该试管母种培养基主要成分为：马铃薯熬的汁液、琼脂、白糖、二氢钾和硫酸镁组成的培养基。
汪清县天桥岭华兴商店于2016年9月20日出具了加盖该商店发票专用章的凭据，该凭据上有手写的“哈尔滨黑山1瓶80元”字样。
被诉侵权产品瓶贴上标有哈尔滨市尚志黑丰食药用菌研究所和亚布力菌种厂的企业名称、联系电话，标注有“哈尔滨黑山”“黑木耳一级母种”“认准‘君丰’注册商标”等字样；
瓶内装有木渣及白色粉末混合物。
哈尔滨市知识产权局于2016年10月11日出具哈知法处字【2016】96号《专利侵权纠纷处理请求立案通知书》，对李某某请求处理谢耀辉侵犯专利权纠纷一案予以立案受理。
李某某与案外人哈尔滨市专利局郭洪波分别于2016年11月14日17时23分、2016年11月21日19时36分、20时05分通电话，内容涉及李某某与谢耀辉专利纠纷案调处情况。
李某某与谢耀辉于2016年11月28日16时57分电话协商，谢耀辉称其不是侵权者，不是侵权单位的法定代表人，愿意将李某某的调解意见转达给法定代表人，被诉单位一共经营被诉菌种4年，第一年替别人代销300瓶，第二年销售1300多瓶，第三年销售3600多瓶，第四年销售6700至6800瓶左右。
此次电话协商双方没有取得和解。
吕作舟、蔡衍山编著,农业出版社1992年5月第1版出版的《食用菌生产技术手册》一书第93页记载：（二）母种培养基1.木屑米糠培养基阔叶树木屑78%、细米糠或麸皮20%、蔗糖1%、碳酸钙或石膏粉1%、料：水=1:1.3-1.5。
本培养基适合于各种木生食用菌的菌种生产。
潘熙筑编著、科学技术文献出版社2013年出版的《食用菌栽培实用技术问答》一书第63页记载：（1）母种：一般把试管培养的菌种称为母种或斜面菌种，又叫一级菌种，母种的菌丝体较纤细，分解养料能力低，因此要在营养丰富而又易于吸收的培养基上培养。
母种除供生产商扩大培养之外，常用于菌种的保存。
（2）原种：将母种接种到木屑、棉籽壳、粪草或谷粒等固体培养基上，所培育的菌种成为原种，又叫二级种，在固体培养基上生长的菌丝体，能加强对培养基质和生活环境的适应力，更加丰满粗壮。
原种主要用于菌种的扩大生产，又能在短时期保存。
李某某在庭审中述称:其要求保护涉案专利的全部权利要求，权利要求3中木渣的粒径范围超过1-10毫米，不在涉案专利保护范围内；
权利要求4灭菌时间少于1.5小时不属于保护范围，超过5小时属于保护范围，但最长不能超过8小时；
权利要求4最低温度为4度，最高为39度，接种天数最短为20天，最长为60天；
权利要求5中加水量比重最低为45%，最高为70%。
亚布力菌种厂在庭审中述称：亚布力菌种厂按照公开出版的教材生产母种培养基，主要成分是：木屑78%、米糠或麦麸20%、石膏1%、白糖1%，也可以加适量的玉米粉和豆粉，木屑大小不一，是阔叶树种的木屑，也可以有不超过10%的针叶木屑。
制作方法是：将配料混合搅拌，搅拌均匀后加适量水，以能用手握成团、手捏渗水为准，然后装瓶、蒸馏灭菌。
根据不同情况选用不同的锅，一般常用高压锅，灭菌10-12小时，温度在105-108度之间。
然后将菌丝装到瓶里接种、培养，培养前需要对空间进行灭菌，此后进行升温培养，最佳温度在18-24度之间，可以避免菌丝体伤热，培养时间大概需要50-75天。
亚布力菌种厂于2009年4月成立，使用君丰注册商标生产销售母种培养基，产品名称因品系不同而定，包括：“哈尔滨黑山”“君丰28”“君丰77”等，其“哈尔滨黑山”产品仅在尚志市销售。
汪清县天桥岭华兴商店销售亚布力菌种厂生产的产品，但不是专营店。
谢耀辉曾与亚布力菌种厂经营者孙凤玲有业务合作关系，曾是该厂的销售人员，现在已经不在该厂工作了。
一审法院认为，李某某涉案专利号为ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利处于专利权保护期内和有效法律状态。
本案的争议焦点是：亚布力菌种厂是否构成专利侵权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
”李某某没有举证证明涉案专利是新产品制造方法的发明专利，本案不应适用举证责任倒置原则，不应由亚布力菌种厂承担举证责任。
李某某关于其被授予涉案发明专利权，证明涉案专利是新产品制造方法的主张不符合法律规定，没有根据，不成立。
《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。
”按照禁止反悔和捐献原则，在专利授权或者无效宣告程序中，专利申请人、专利权人对权利要求进行限缩性修改，权利人在专利侵权诉讼中主张专利权的保护范围包括该放弃的技术方案的，不能得到支持。
涉案专利于2005年3月23日公开，所公开的李某某申请的发明名称为“食用菌母种木渣母种及其制作方法”，其中的权利要求书1为“食用菌木渣母种，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣75-90%、麸皮10-23%、白糖0.5-1.5%、石膏或石灰0.5-1.5%”，没有记载于李某某获得授权的名称为“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”的涉案发明专利权利要求，不能作为确定李某某涉案专利保护范围的根据。
《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；
被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
”李某某举示的被诉侵权产品上没有记载组分和生产制造方法；
李某某也没有举证证明被诉侵权产品的具体技术特征。
亚布力菌种厂在诉讼中述称是按照公开出版的教材生产被诉侵权产品母种培养基，主要成分是：木屑78%、米糠或麦麸20%、石膏1%、白糖1%，也可以加适量的玉米粉和豆粉，木屑大小不一，是阔叶树种的木屑，也可以有不超过10%的针叶木屑。
亚布力菌种厂所述被诉侵权产品原料及组分的技术特征与其所举示的《食用菌生产技术手册》的记载一致，与李某某涉案专利权利要求1记载的技术特征“食用菌母种木渣培养基，其特征在于它由下列原料按重量百分比制成：木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%”相比较，两者的木屑和米糠或麦麸的含量不同。
李某某涉案专利权利要求1是独立权利要求，保护范围最大，当被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术特征不同时，亦可判定被诉侵权产品与以涉案专利权利要求1为基础的权利要求2、3不同。
亚布力菌种厂述称被诉侵权产品的制作方法与李某某涉案专利权利要求4记载的技术特征相比较，亚布力菌种厂生产制造被诉侵权产品的灭菌时间、培养温度、培养时间不同。
当被诉侵权产品的生产制造方法与涉案专利权利要求4记载的技术特征不同时，亦可判定被诉侵权产品与以涉案专利权利要求4为基础的权利要求5不同。
被诉侵权产品的组分和生产制造技术方案的技术特征，与李某某涉案专利权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上的技术特征不相同也不等同，应当判定其没有落入李某某涉案专利权的保护范围，不构成侵犯李某某涉案专利权。
李某某关于被诉侵权产品的制作方法与涉案专利相同或等同，落入涉案专利保护范围，亚布力菌种厂侵害了李某某的涉案发明专利权的主张不成立。
亚布力菌种厂关于其使用的是现有技术，与李某某涉案专利权利要求记载的技术方案不相同也不等同，不构成专利侵权的抗辩主张成立。
一审法院据此判决：驳回李某某的诉讼请求。
案件受理费9800元，由李某某负担。
本院二审期间，亚布力菌种厂提交了胡昭庚编著《食用菌菌种分享制作与贮藏》（1999年出版）、高英主编《食用菌栽培与制种技术》（2003年出版）部分内容复印件各一份，意在证明被诉侵权产品及制造方法均为现有技术。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李某某对上述证据真实性均无异议，但认为上述著作记载的都是二级种、三级种的培养基，并不是母种培养基，不能证明被诉侵权产品是现有技术。
本院经审查认为，双方对上述证据真实性均无异议，本院予以采信。
本院二审认定事实与一审判决一致。
本院认为，ZL200410043840.2的“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”发明专利权合法有效，应予保护。
根据权利要求书记载，案涉专利包含同一构思下的两项独立权利要求，即权利要求1食用菌母种木渣培养基和权利要求4食用菌木渣母种的制作方法；
其中，权利要求4要求引入权利要求1，即权利要求4系一种利用权利要求1所述的木渣培养基培育母种的方法。
李某某主张亚布力菌种厂侵害其发明专利权，但并未能举示被诉侵权产品的组成及制造方法的相关证据，而是援引《专利法》第六十一条第一款规定，要求亚布力菌种厂举证证明被诉侵权产品的组成及制造方法不同于涉案专利。
《专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
”亦即专利侵权纠纷涉及“新产品”制造方法的，适用举证责任倒置。
本案中，涉案专利为“食用菌母种木渣培养基及食用菌木渣母种制作方法”，根据公开出版的著作记载，“食用菌木渣培养基”早已存在。
庭审中，李某某对此亦不否认，但主张专利申请日之前的木渣培养基只用于培育原种或栽培种，而涉案专利将木渣培养基用于培育母种，此即为其发明专利的创新之处。
本院对此认为，在食用菌木渣培养基早已存在的前提下，无论将其用于培育母种、原种抑或栽培种，均只是食用菌木渣培养基使用方式或具体用途的改变，并不能因此使食用菌木渣培养基成为“新产品”。
故本案举证责任仍应适用“谁主张、谁举证”的基本规则。
在李某某并未证明被诉侵权产品的组成及制造方法的情况下，一审法院依据亚布力菌种厂的陈述确定被诉侵权产品的组成及制造方法正确。
《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
”依该条规定，应严格依照涉案专利权利要求的内容确定专利保护范围，仅在权利要求的用语含义不清或存在歧义时，方可利用说明书和附图，在不改变权利要求内容的前提下进行合理解释。
涉案专利权利要求1明确记载了木渣86%、麸皮12%、白糖1%、石膏或石灰1%的具体成分比例，含义清晰、用语准确，自应以此确定其专利保护范围。
李某某关于涉案专利并未限定准确比例、用木渣为主培育母种即为侵权、被诉侵权产品同样是塑料瓶等上诉主张，均已超出其权利要求确定的专利保护范围，本院均不予支持。
亚布力菌种厂陈述的被诉侵权产品成分为木屑78%、米糠或麦麸20%、石膏1%、白糖1%，也可以加适量的玉米粉和豆粉，其与涉案专利权利要求1在成分、比例方面均不相同，被诉侵权产品并未落入案涉专利权利要求1的保护范围。
如前所述，涉案专利权利要求4系一种利用权利要求1所述的木渣培养基培育母种的方法，在被诉侵权产品并未侵权的情况下，利用被诉侵权产品培育菌种的方法亦不侵权。
因被诉侵权产品并未侵犯李某某涉案专利权，故对亚布力菌种厂所提现有技术抗辩，本院于本案中不予审查。
综上所述，李某某的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由李某某负担。
本判决为终审判决。