浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民初400号原告：宁波鑫鹏电器有限公司，住所地：浙江省宁海县桃源街道金山路19号。

法定代表人：郑煜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：宁海县达人户外有限责任公司，住所地：浙江省宁海县深甽镇凤山北路。

法定代表人：严萍萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐良江，宁波天一专利代理有限公司专利代理人。

原告宁波鑫鹏电器有限公司（以下简称鑫鹏公司）与被告宁海县达人户外有限责任公司（以下简称达人公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月3日立案。

被告达人公司在答辩期内对本院管辖权提出异议，本院于2017年3月29日裁定驳回管辖权异议，被告达人公司提出上诉，浙江省高级人民法院于2017年6月5日裁定驳回上诉、维持原裁定。

2017年7月26日，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。

原告鑫鹏公司的委托诉讼代理人方超强、被告达人公司委托诉讼代理人徐良江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告鑫鹏公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止侵害原告享有的第ＺＬ20123052××××.7号“手电筒（XP-807）”外观设计专利权的行为，立即撤销网站上有关侵权产品的信息、销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具；

2.赔偿原告经济损失及维权合理费用合计10万元。

事实和理由：2012年10月31日，郑煜向国家知识产权局申请“手电筒（XP-807）”外观设计专利，2013年2月27日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20123052××××.7，该专利至今合法有效。

2014年5月1日，郑煜与原告鑫鹏公司的前身宁海县鑫鹏电器有限公司签订许可使用协议，将上述外观设计专利独占许可给原告使用。

2016年2月，原告发现被告未经原告许可，擅自制造、销售、许诺销售侵害原告独占许可实施权的被诉侵权产品，该行为构成侵权，应当承担相应的停止侵权及赔偿损失的民事责任，故诉至本院，请求判如所请。

被告达人公司辩称：1.被诉侵权设计未落入授权外观设计保护范围，被告行为不构成侵权，请求依法驳回原告的诉讼请求；

2.被诉侵权设计采用的是现有设计。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的外观设计专利证书、专利权评价报告、（2017）浙杭钱证内字第3344、3345号公证书，被告对上述证据无异议，本院对该部分证据的真实性、合法性及关联性予以认定。

对原告提供的中国专利审查网查询截图、外观设计许可使用协议、阿里巴巴维权记录，被告对该三份证据的真实性有异议，对此，本院认为，专利是否有效属公开信息、阿里巴巴网站维权信息也属于可向第三方查询核实的信息，因此，本院对被告提供的中国专利查询网查询结论及阿里巴巴维权记录的真实性、合法性及关联性予以认定；

对于外观设计许可使用协议，该协议未经备案，但专利实施许可合同的备案仅系相关行政机关对专利实施许可进行管理的行政手段，专利实施许可合同未经备案并不影响合同本身的效力，且专利权人也是原告鑫鹏公司的法定代表人，因此本院对该专利许可使用协议的真实性、合法性及关联性予以认定。

对原告提供的律师费、公证费发票，被告对真实性无异议，关联性有异议，本院基于原告维权必然产生维权合理费用对该证据的真实性予以认定，至于一旦构成侵权维权合理费用的金额将结合案件其他情况综合酌定。

对被告提供的三份专利文献证据（专利文献号为CN301063444D、CN301404179S、CN301825706S），原告对其真实性、合法性无异议，但关联性有异议，认为该三份专利已经包含在原告提供的专利权评价报告内，该报告结论认为该三份在先外观设计专利并没有否认授权外观设计的新颖性。

本院对该三份专利的真实性、合法性及关联性予以认定，至于被告主张的现有设计抗辩是否成立，将在后文详述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宁海县鑫鹏电器有限公司成立于2012年2月15日，注册资本30万元，经营范围包括灯用电器及附件、其他照明器具及附件、五金件、塑料制品等的制造、加工，法定代表人为郑煜。

2017年3月2日，宁海县鑫鹏电器有限公司名称经工商部门核准变更为宁波鑫鹏电器有限公司，注册资本变更为100万元。

被告达人公司成立于2010年11月22日，注册资本30万元，经营范围包括休闲凳、五金件、手电筒、塑料制品等的制造、加工。

2012年10月31日，郑煜向国家知识产权局申请“手电筒（XP-807）”外观设计专利，2013年2月27日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20123052××××.7，该专利现属有效。

2014年5月1日，郑煜与宁海县鑫鹏电器有限公司签订许可使用协议，将上述外观设计专利独占许可给宁海县鑫鹏电器有限公司使用，宁海县鑫鹏电器有限公司有权以自身名义就侵害涉案专利的行为开展维权，专利许可使用期限为2014年5月1日至2024年4月30日。

2015年10月29日，国家知识产权局出具了针对涉案专利的评价报告，该报告援引了8份在先外观设计专利，其中对比设计1、2、3与被告提交的现有技术抗辩证据相同，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2016年2月22日，原告鑫鹏公司向阿里巴巴网站针对被告达人公司侵害涉案外观设计专利权进行投诉。

2016年2月23日，操作记录显示被投诉方进行了信息删除操作。

2017年2月21日，原告的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2017）浙杭钱证内字第3344号公证书。

该公证书记载如下内容：进入www.1688.com网站，在该网站搜索被告达人公司，点击进入搜索结果页面，该页面首页显著位置显示“宁海县达人户外用品有限责任公司”，点击进入公司档案，公司地址和营业执照均与被告达人公司相符，该网页显示有多款户外产品，原告委托代理人点击进入一款售价为22元的“铝合金5W多功能组合工具LED户外强光伸缩变焦手电筒”，在该网站购买了该产品若干个，订单号为3163200311662550，收货人为方超强。

2017年3月2日，原告的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请就相关邮件进行公证证据保全，公证处工作人员对邮件外观和内容进行了公证，并于事后出具了（2017）浙杭钱证内字第3345号公证书。

侵权产品当庭拆封比对，双方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。

原告认为被诉侵权设计与授权外观设计构成相同。

被告认为被诉侵权设计与授权外观设计相比存在以下不同：1.工具头部分的缺口不同，被诉侵权设计与授权外观设计相比要深；

2.工具头与灯头的比例不同；

3.按钮是功能性的，而且属于惯常设计；

4.灯头部分的环不同，被诉侵权设计有三个凸起，与授权外观设计不同；

5.被诉侵权设计灯头有螺纹，而授权外观设计是平的；

6.被诉侵权设计灯头有凸起的带有纹路的透明装饰环，授权外观设计则没有。

另查明，原告为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20123052××××.7、名称为“手电筒（XP-807）”的外观设计专利的独占许可实施权，该外观设计专利处于有效期内，原告的独占许可实施权应受法律保护。

本院归纳本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围；

二、被告的现有设计抗辩是否成立；

三、如果侵权成立则被告的侵权责任如何承担。

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，授权外观设计及被诉侵权设计均为带有工具的手电筒，从该类产品通常采用一头含折叠工具的工具头、一头为灯头、中间为握持操作部的结构。

授权外观设计的主要设计要点为：1.工具头部分一侧底部有一可用作开瓶器的缺口；

2.握持部分有一圆形凸钮；

3.灯头部分有花瓣形灯罩，且其底部有一圈装饰带。

对比被诉侵权设计，可以体现出授权外观设计的全部设计要点，仅在灯头的装饰螺纹和灯罩的缺口形状上有所区别，从一般消费者的角度隔离观察难以察觉两者存在明显的区别。

综上，本院认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专用权的保护范围。

关于被告提出的现有设计抗辩，结合上文对带有工具的手电筒类产品的总体特征的分析，经比对，三份现有设计文件虽然可以体现出上述该类产品的总体特征，但细节部分并未体现出开瓶器缺口、圆形按钮及花瓣形灯头的细节特征，即被诉侵权设计的外观更加接近于授权外观设计而非三份现有设计，因此，被告提出的现有设计抗辩缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。

关于被告的责任承担，被告达人公司为户外产品的制造和销售企业，其未经原告许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于具体赔偿金额，本院将结合涉案专利的类型及创新程度、涉案专利的实际投入使用情况、被诉侵权产品的售价、被告侵权的性质和范围等因素综合酌定。

综上所述，原告鑫鹏公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决如下：一、被告宁海县达人户外有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告宁波鑫鹏电器有限公司享有的专利号为ZL201230529298.7、名称为“手电筒（XP-807）”的外观设计专利的独占许可实施权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品的行为并销毁模具及库存产品；

二、被告宁海县达人户外有限责任公司赔偿原告宁波鑫鹏电器有限公司经济损失及合理费用50000元；

三、驳回原告宁波鑫鹏电器有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费2300元，由原告宁波鑫鹏电器有限公司负担575元，被告宁海县达人户外有限责任公司负担1725元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费2300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

（此页无正文）审　判　长　　毛明强代理审判员　　邓梦甜人民陪审员　　夏如珍二〇一七年十一月九日书　记　员　　郑　嘉适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。