吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终610号上诉人（原审被告）：经济技术开发区吉兴超市。

住所：吉林省长春市。

经营者：于洁，女，1957年9月27日出生，住吉林省蛟河市。

被上诉人（原审原告）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司。

住所：安徽省安庆市怀宁县工业区（高河）。

上诉人经济技术开发区吉兴超市（以下简称吉兴超市）因与被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（以下简称老奶奶食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初170号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。

上诉人吉兴超市的经营者于洁到庭参加诉讼，被上诉人老奶奶食品公司经本院合法传唤无正当理由未予到庭，本案缺席审理。

本案现已审理终结。

老奶奶食品公司原审诉讼请求：1.判令吉兴超市立即停止销售侵犯老奶奶食品公司第1470377号、第7249234号注册商标专用权的商品；

2.判令吉兴超市赔偿老奶奶食品公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费和调查取证费等合理费用共计人民币1.3万元。

事实和理由：安庆市高平炒货加工厂于2000年11月7日在第29类商品上取得了第1470377号注册商标专用权，核定使用的商品为加工过的花生、加工过的瓜子等，后该商标注册人名称变更为老奶奶食品公司，续展有效期至2020年11月6日。

2011年2月28日老奶奶食品公司在第29类商品上取得了第7249234号“老奶奶”注册商标专用权，核定使用的商品包括精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子等，有效期至2021年2月27日。

随着老奶奶食品公司的商品信誉和品牌知名度的提升，侵犯商标权的现象层出不穷。

经调查发现吉兴超市未经许可，销售了侵犯上述商标权的商品，影响了老奶奶食品公司商品的销售，损害了老奶奶品牌声誉，给老奶奶食品公司造成较大经济损失。

为维护老奶奶食品公司合法权益，请求法院支持老奶奶食品公司的诉讼请求。

吉兴超市原审辩称，答辩人在收到法院的传票后深感意外，因为答辩人一向守规经营，从不拖欠任何货款及费用。

在得知是原告起诉商标侵权的事宜后，更是感到无辜和委屈。

因为答辩人经营的是小型超市，经营面积不足60平方米，虽然名称叫超市但是以经营销售雪糕为主，捎带销售花生米等副食品，销售量极小。

原告诉称所谓侵权的老奶奶花生米，我们是从2015年1月份才开始销售的，而且销售时间不长由于销量不好也就不再卖了。

我们按照工商部门的要求只要知道商品有合法的销售厂家且产品经过检测合格就可以了进货和销售了。

而对于这种商品的商标是否注册了根本不了解，也无从去了解。

所以我们对于原告所说的商标侵权的事实不能认可。

原告从未告知我方商标侵权的情况，我方也从来没有收到过原告的任何书面材料，我方就是小本经营，为了勉强维持生计晚上要经营到后半夜，今年房租又上涨，正在考虑注销不干了。

现在又成为被告。

原告诉求的这些损失我们不懂得该不该赔也不明白赔多少，但我们进的货是有厂家的，原告应当去起诉厂家。

如果侵权事实存在的话，生产厂家才是真正的侵权人，所以我们请求法院能够让厂家当被告。

我方不同意承担赔偿责任，侵权责任应当由厂家来承担，我们希望也请求法院给予明查，维护答辩人的合法权益。

原审法院认定事实如下：老奶奶食品公司成立于2006年10月19日，注册资本468万元整，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。

吉兴超市成立于2013年8月5日，个体工商户，经营范围包括零售；

预包装食品、乳制品等。

案外人安庆市高平炒货加工厂于2000年11月7日，经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1470377号商标，核定使用商品为第29类，包括加工过的花生米、加工过的瓜子等。

2001年9月7日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第1470377号商标的注册人为老奶奶食品公司，核准续展注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日止。

2011年2月28日老奶奶食品公司在第29类商品上取得了第7249234号注册商标专用权，核定使用的商品包括精制坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子等，注册有效期限自2011年2月28日至2021年2月27日。

2015年4月30日，老奶奶食品公司委托代理人李玺辉、庞亮来到长春市经济技术开发区四区吉兴超市，购买了老奶奶花生米2袋，支付人民币7元，同时对店面进行拍照，取得店面照片1张。

购买行为结束后，李玺辉、庞亮对购买的商品进行拍照后封装。

上述行为经吉林省长春市国安公证处公证并出具（2015）吉长国安证民字第18673号公证书予以证实。

庭审中，法院当庭启封（2015）吉长国安证民字第18673号公证书所附的案涉公证袋，公证袋中封存的两袋被控侵权“昊记老奶奶花生米”外观与公证书后附照片相同。

另外，老奶奶食品公司提供的视频资料、被控侵权实物以及收据可以相互印证，形成证据链条，据此可以认定2015年11月27日吉兴超市销售被控侵权产品“昊记老奶奶花生米”2袋、“吉太老奶奶花生米”2袋，售价共计14元。

被控侵权产品“昊记老奶奶花生米”及“吉太老奶奶花生米”包装袋的正面、背面均标有“老奶奶laonainai”字样。

被控侵权产品包装袋上载明的生产厂家均非老奶奶食品公司。

另查明，老奶奶食品公司为本案维权支出购物费21元、律师费3000元。

原审法院认为：老奶奶食品公司系第1470377号、第7249234号注册商标的权利人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品与第1470377号、第7249234号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

被控侵权产品外包装正面、背面使用的“老奶奶laonainai”字样，在分别与第1470377号、第7249234号商标在相互隔离的状态下，结合第1470377号、第7249234号商标的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用“老奶奶laonainai”字样易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与老奶奶食品公司注册商标的商品有特定的联系，因此被控侵权产品使用的“老奶奶laonainai”字样与第1470377号、第7249234号商标分别构成近似。

虽然被控侵权商品的包装袋上有“昊记”、“吉太”字样标识，但不足以起到相应区分的作用。

且被控侵权商品并非老奶奶食品公司或经老奶奶食品公司授权的主体生产并销售，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的侵犯老奶奶食品公司注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，依据（2015）吉长国安证民字第18673号公证书及取证视频资料、票据等证明的法律事实，认定吉兴超市销售侵犯老奶奶食品公司商标专用权的商品，实施了侵犯老奶奶食品公司第1470377号、第7249234号注册商标专用权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”吉兴超市实施了侵犯老奶奶食品公司注册商标专用权的行为，老奶奶食品公司要求吉兴超市承担停止侵害及赔偿损失的民事责任的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。

关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于难以确定吉兴超市因侵权所得利益或者老奶奶食品公司因侵权所受损失，本院综合考虑到吉兴超市的经营期间、经营规模、经营范围、老奶奶食品公司商标使用范围以及老奶奶食品公司商标的声誉、老奶奶食品公司为制止侵权行为而支出的律师费、购物费等因素确定吉兴超市应向老奶奶食品公司赔偿的数额。

另外，因吉兴超市所提供的证明被控侵权商品提供者的相关证据与本案缺乏关联性，故本院对吉兴超市主张的合法来源抗辩不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项及第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，遂判决：一、经济技术开发区吉兴超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号、第7249234号注册商标专用权的商品“昊记老奶奶花生米”、“吉太老奶奶花生米”；

二、经济技术开发区吉兴超市于本判决生效之日起10日内赔偿安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失及维权合理支出4500元;三、驳回安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的其他诉讼请求。

经济技术开发区吉兴超市如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费125元，由经济技术开发区吉兴超市负担100元，安庆市高平老奶奶食品有限责任公司负担25元。

宣判后，吉兴超市不服上述民事判决，向本院提起上诉。

上诉请求：1.请求贵院撤销长春市中级人民法院（2017）吉01民初170号民事判决,重新判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院关于上诉人实施了侵犯“昊记老奶奶花生米”专用权行为的认定以及关于停止销售、赔偿损失的判决错误。

本案在审理过程中,“昊记老奶奶花生米”的长春总代理商己经与原告进行了充分协商,原告在第二次开庭审理的过程中明确表示其撤回对“昊记老奶奶花生米”侵犯商标专用权的主张,只要求一审法院对“吉太老奶奶花生米”的侵权行为予以审理,这是被上诉人对于自己诉讼主张和诉讼权利的处分,是符合法律规定的。

但一审法院却仍对于“昊记老奶奶花生米”的侵权事实予以认定并判决上诉人停止销售、赔偿损失4500元,一审法院的审判明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的基本原则。

二、一审法院关于上诉人实施了侵犯“吉太老奶奶花生米”专用权行为的认定以及关于停止销售、赔偿损失的判决内容错误。

本案在二审期间,上诉人将要向责院提交新的证据,即:长春市宝日食品有限公司的“吉太老奶奶商标注册证”,用以证明长春市宝日食品有限公司己早于2014年10月14日就取得了“吉太老奶奶花生米”的商标注册权,因此说,“吉太老奶奶花生米”商标专用权的使用是合法的,并没有侵犯被上诉人的合法权益。

综上,请求贵院支持上诉人的全部诉讼请求,维护上诉人的合法权益。

本案二审开庭，吉兴超市为证明自己的主张，提供了两份证据：1.长春市宝日食品有限公司的“吉太老奶奶”商标注册证及其营业执照和食品生产许可证，用以证明长春市宝日食品有限公司己早于2014年10月14日就取得了“吉太老奶奶花生米”的商标注册权，我方没有侵犯被上诉人的注册商标专用权。

2.吉林省博旺农业有限公司的营业执照、营业执照、生产许可证及检验报告。

用以证明我方的进货渠道。

另查明，在吉林省高级人民法院（2017）吉民终515号案中（老奶奶食品公司诉长春市宝日食品有限公司商标侵权纠纷），长春市宝日食品有限公司对老奶奶食品公司提供的其“吉太老奶奶”商标注册证已被撤销并无异议。

本院认为：因本案被上诉人老奶奶食品公司在原审法院共提出两项关于吉兴超市侵犯其注册商标专用权的诉请，即吉兴超市销售的标有“昊记老奶奶花生米”和“吉太老奶奶花生米”的商品。

从上诉人的上诉主张看，经翻阅原审法院卷宗，其于2017年4月17日第二次开庭时老奶奶食品公司已经明确提出放弃其对“昊记老奶奶花生米”的商标侵权的诉请，故依据法律规定对其放弃此项权利的行为应予允许，对此，原审判决适用法律不当。

关于老奶奶食品有限公司对“吉太老奶奶花生米”的商标侵权一节，虽上诉人吉兴超市二审开庭提供了“吉太老奶奶”注册商标证，但另案中已经被国家商标局确认无效，此证据不足以证明自己的主张，因而，原审认定上诉人吉兴超市销售“吉太老奶奶花生米”商品与其注册商标构成近似、混淆商品来源的主张，并无不当。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律有不当之处，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初170号民事判决第三项；

二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初170号民事判决第一项、第二项；

三、经济技术开发区吉兴超市于本判决生效之日起立即停止销售侵害安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号、第7249234号注册商标专用权的商品“吉太老奶奶花生米”；

四、经济技术开发区吉兴超市于本判决生效之日起10日内赔偿安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失及维权合理支出2250元;本案一审案件受理费125元、二审案件受理费100元，合计225元，由被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司负担115元；

由上诉人经济技术开发区吉兴超市负担110元。

本判决为终审判决。