福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终863号上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，北京大成（福州）律��事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石狮市福章五金商行，经营地址福建省石狮市宝岛中路一中北大门第1-2间。

经营者：董福荣，男，1981年10月18日出生，汉族，住福建省安溪县。

上诉人德高（广州）建材有限公司（下称德高公司）因与被上诉人石狮市福章五金商行侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2017）闽05民初251号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

德高公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；

2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决仅以被控侵权产品经过二维码验证为正品为由否认被上诉人侵权与事实严重不符，是片面武断的。

一审判决认为：上诉人公证购买的产品经过二维码验证为正品，上诉人亦无其他证据推翻前述事实，故对上诉人提出的侵权主张不予采纳。

上诉人认为，一审判决作出上述认定与事实严重不符，而且是片面武断的：（一）本案被控侵权产品桶身粘贴的合格证标签是属于“真码假标”情形，即合格证标签是伪造的，而标签上印制的防伪码（二维码）是盗取自上诉人销售正品的真码。

诚如上诉人在一审阶段提供的《假冒产品鉴别说明》所陈述的，出现上述情形是由于假冒产品的生产者从市场上高价回收已经使用完的正品外桶，盗用正品尚未刮开查验的20位��拉伯数字，利用二维码生成器软件将上述20位阿拉伯数字生成二维码图形并印制在伪造的合格证标签上所致，这种造假手段简单易行，并不需要很高的技术含量和成本。

（二）在上诉人与浙江甲骨文超级码科技股份有限公司技术服务合同纠纷一案中，该公司答辩称获得真码的途径包括三种：一是在防伪码贴上桶身前取得；

二是消费者购买产品之后可以刮开查询取得；

三是使用完的产品遗留下来的尚未刮开的防伪码。

其称数码防伪只是相对可靠技术，不是绝对安全。

（三）全国各地的工商行政机关曾多次提醒消费者，通过扫描二维码来辨别商品的真伪是不可信的，扫描结果仅能作为参考。

而中央电视台、新华社、南京日报等媒体亦报道过“二维码作假”的案例，上述媒体报道亦提醒消费者“生产假货的不法商家如果盗取了正品商家的二维码，那么扫描到的正品信息也有可能是冒牌货。

不能单纯认为通过扫描条形码或者二维码就能分辨出商品真假”。

综上，上诉人认为本案不能仅凭扫防伪码（二维码）得出的查询结果来认定被控侵权产品是否属于正品的事实，一审判决过分依赖被控侵权产品二维码扫描结果并仅凭此结果来判定被控侵权产品的真假，无疑是片面武断的。

二、一审判决未予采纳上诉人出具的《假冒产品鉴别说明》对上诉人是极为不公的。

一审判决认为，上诉人提供的欲证实被上诉人侵权的假冒产品鉴别说明系上诉人单方制作，在没有其他证据相互佐证的情况下无法推翻二维码验证确认为正品的事实。

上诉人认为，一审判决作出上述认定对上诉人是极为不公的：（一）在不能仅凭扫防伪码（二维码）得出的查询结果来认定被控侵权产品是否属于正品的情况下，上诉人在《假冒产品鉴别说明》中对被控侵权产品和正品的区别进行了详细的说明，包括桶身外观、合格证印制的生产信息内容、施工图，而且上诉人没有在被控侵权产品合格证标签印制的生产日期生产过与该合格证标签显示的相同批号的防水浆料产品。

（二）一审判决仅以《假冒产品鉴别说明》系上诉人单方制作，在没有其他证据相互佐证的情况下无法推翻二维码验证结果为由驳回上诉人诉求未免过于简单草率，一审判决没有对上诉人陈述的被控侵权产品与正品的明显区别特征作出任何评析回应，亦没有对不予采纳上诉���主张作出详细解释，其判决结果自然无法让上诉人信服。

（三）商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中就包含了一些不为外人所知的技术要素。

如果一旦为公众所知悉，势必会被违法人员利用以制造高仿真产品，损害商标权利人利益。

正是基于上述原因，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

”上述��定说明，商标权利人出具鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。

而本案中被上诉人并未对被控侵权产品与正品的明显区别特征作出合理解释说明，亦未提供相反证据佐证被控侵权产品为正品的事实。

（四）在泉州市中级人民法院审理宣判的（2017）闽05民初249号（被告丰泽区华兰涂料行）、本案251号（被上诉人石狮市福章五金商行）、252号（被告石狮市恩德建材商行）和253号（被告王廷强）案件中，四个案件的被控侵权产品合格证显示的生产信息字数、编排规则、字体形状、数字位数不仅与正品完全不同，而且相互之间也存在诸多差别，本案合格证“批号”前多了“生产”字样，其余内容通过肉眼即可看出是通过刻制印章印刷上去的。

如果按照一审判决认定上述案件中的被控侵权产品均为正品的结论，那么将可以倒推出作为同一个厂家生产销售的产品，其合格证显示的生产信息内容各不相同，没有规律可循的荒唐逻辑，而这与上诉人在《假冒产品鉴别说明》陈述的“正品合格证的生产信息是在生产过程中自动生产线喷码机电脑打码形成的”自相矛盾，违背了厂家流水线生产产品的信息编排规则一致的常理。

石狮市福章五金商行答辩称，不清楚这个货品是否是真货，如果是假货的话是不会用来卖的。

代理商只教我们通过二维码来识别真假。

请求驳回上诉，维持原判。

德高公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1416048号“Davco及图”注册商标��用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止被告侵权行为支付的合理费用合计人民币100,000元；

3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年7月7日，经国家商标局核准，原告德高公司注册了第1416048号“Davco及图”商标，核定使用商品为第1类，包括除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、工业用粘合剂等。

该商标注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。

2016年12月21日，德高（广州）建材有限公司向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

同日，德高（广州）建材有限公司的委托代理人赖培坤来到位于石狮市宝岛中路××中学旁的石狮市福荣五金商行店铺，购买了“德高K11防水浆料”一桶，并取得了收据一份。

厦门市鹭江公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年3月3日，厦门市鹭江公证处出具了（2017）厦鹭证内字第11250号公证书。

经查验公证封条完好后，法院对上述公证封存实物当庭拆封：标有“Davco及图”防水浆料一桶。

经过刮开该桶防水浆料桶身的防伪图层，登录德高防伪鉴定中心官方网站扫描防伪图层下的二维码，第一次查询显示该桶防水浆料是正品，再次进行查询后显示重复查询，当事人双方对查询过程进行了确认。

石狮市福章五金商行成立于2014年4月，系个人经营，经营者董福荣，经营范围为五金批零兼营。

另查，原告因本案支���公证费2,500元及律师代理费5,000元。

一审法院认为，原告德高公司主张被告销售侵犯其注册商标专用权的产品，被告予以否认，而原告德高公司公证购买的产品经过二维码验证确认为正品，原告应进一步举证证实被告存在侵害其商标权益的行为。

原告庭审过后提供的欲证实被告侵权的假冒产品鉴别说明系原告单方制作，并无法推翻原告公证购买的产品经过二维码验证确认为正品的事实。

因此，在原告没有进一步举证的情况下，原告关于被告侵犯其注册商标专用权的主张，事实依据不足，不予采纳。

相应地，原告关于被告侵犯其注册商标专用权应当承担侵权责任的主张已没有审查处理的必要，不再予以审查处理。

综上，依据现有证据并无法认定被告存在原告主张的侵权行为，原告的诉讼请求应予以驳回。

依据《中华人民共和国民事���讼法》第六十四条第一、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告德高（广州）建材有限公司的诉讼请求。

本案受理费2,300元，由原告德高（广州）建材有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人向法庭提供六份证据。

用于说明：广东省广州市南山区法院判决书认定二维码的提供者甲骨文公司存在泄漏的事实；

市场上造假者从市场上收购正品桶身上印制的真二维码二十位数字，再将其盗印在假冒产品上；

合格证上面印的字体以及桶身图片上的色差和清晰度有区别，不能单凭二维码来查明产品的真伪。

被上诉人对证据一真实性无异议。

对证据二、三、四、五、六真实性有异议。

对上诉人二审提交的证据一，被上诉人认可其真实性，但由于系尚未生效的一审判决，故本院不予认定。

上诉人二审提交的其他证据，被上诉人不认可其真实性，由于系从网络上打印的报道，故本院亦不予认定。

上诉人对一审查明认定的事实第一段、第二段无异议，对第三段认为要补充，认为一审法院只是简单通过扫桶身的二维码来鉴别真伪，本案的侵权产品不能仅仅以此方式来鉴别真伪，对一审法院扫描的过程和结果不持异议。

上诉人认为判断正品：一、通过桶身外观图片的色差和清晰度。

二、是通过桶身上合格证上印制的包括生产日期、批号以及检测合格内容。

三、扫描桶身上面的二维码来鉴别真���，而一审法院仅凭二维码来反映结果是片面的不客观的。

对双方当事人没有异议的部分，本院予以确认。

本院认为，上诉人德高公司认为判断正品的方法是：一、通过桶身外观图片的色差和清晰度。

二、是通过桶身上合格证上印制的包括生产日期、批号以及检测合格内容。

三、扫描桶身上面的二维码来鉴别真伪。

本案经原审法院当庭扫描被控侵权产品桶身上面的二维码系真码，经本院查看被控侵权产品外观，与正品无从判别。

上诉人提出应按其出具的产品鉴别说明来认定真伪，称其没有在被控侵权产品合格证标签印制的生产日期生产过与该合格证标签显示的相同批号的防水浆料产品，被控侵权产品合格证显示的生产信息字数、编排规则、字体形状、数字位数不仅与正品完全不同，而且相互之��也存在诸多差别等，但上诉人并未证明其产品鉴别说明的真实性，也没有证明其正品在上述编排和日期表述等方面的一致性。

上诉人又称被控侵权产品上印制的二维码数字是甲骨文公司泄漏的，但并未举证本案的二维码是在甲骨文公司所泄露的号段内。

上诉人还称系市场上造假者从市场上收购正品桶身上印制的真二维码二十位数字，再将其盗印在假冒产品上，但并未进一步提供证据证实。

因此，上诉人主张被上诉人销售假冒伪劣产品，侵害上诉人注册商标专用权，事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上��人德高（广州）建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶毅华审判员　　张宏伟审判员　　蔡　伟二〇一七年十一月三十日书记员　　陈美婷本案适用主要法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。