重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终387号上诉人（原审原告）：倪炳辉，男，1962年7月7日出生，汉族，住广东省普宁市。

委托诉讼代理人：邓义华，男，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人，由中华全国专利代理人协会推荐。

被上诉人（原审被告）：广东胜雄玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区新区文冠路北侧怀汉路中段，统一社会信用代码91440515093332927X。

法定代表人：林大胜，董事长。

委托诉讼代理人：麦晓君，广东泛尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈世明，男，北京东方昭阳知识产权代理事务所专利代理人，由中华全国专利代理人协会推荐。

被上诉人（原审被告）：陈永康，男，1982年11月2日出生，汉族，个体工商户，经营场所重庆市渝中区朝天门市场新重庆31区*层****号，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：陈世明，男，北京东方昭阳知识产权代理事务所专利代理人，由中华全国专利代理人协会推荐。

上诉人倪炳辉因与被上诉人广东胜雄玩具实业有限公司（以下简称胜雄公司）、被上诉人陈永康侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民初717号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人倪炳辉的委托诉讼代理人邓义华，被上诉人胜雄公司和陈永康的共同委托诉讼代理人陈世明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

倪炳辉上诉请求：二审改判并支持其全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：被上诉人制造销售的产品落入上诉人的专利保护范围，构成侵权。

胜雄公司和陈永康辩称，其未侵权，一审判决正确，请予维持。

倪炳辉向一审法院起诉请求：1、胜雄公司和陈永康立即停止侵权：胜雄公司停止制造、销售，陈永康停止销售“优乐恩智动音乐学步车”（产品型号2302）；

2、胜雄公司和陈永康共同赔偿倪炳辉经济损失20万元；

3、胜雄公司和陈永康共同承担倪炳辉为制止侵权而支出的合理费用（公证费）2010元；

4、胜雄公司和陈永康共同承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：专利号为ZL201230513926.2的外观设计名称为玩具（音乐琴学步车0804），专利申请日为2012年10月26日，专利权人为倪炳辉，授权公告日为2013年6月12日。

倪炳辉举示的外观设计专利证书以及国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》载明“本外观设计的设计要点：产品的形状以及各个面表面元素形状以及布局”“最能表明设计要点的图片或照片：立体图”等内容。

倪炳辉享有权利的专利产品由面板、支撑架、扶手和轮子组成。

结合该专利主视图、立体图以及左、右视图，专利产品在使用时，面板与支撑架组合后的整体形状呈三脚架的形状（或“人”字形），支撑架和面板下方均设有两个小轮子；

面板顶部连接扶手，扶手处设有环形凸起；

面板呈近似梯形，且中下部有近似扇贝形凸出，面板自上而下分别有蜜蜂贴纸、齿轮、滑动音符、书本、手机、音乐琴（近似扇贝形）以及面板底部的三枚连杆滚球；

面板左右两侧分别有小镜子和滚轮。

2016年5月9日，倪炳辉的委托代理人王昕以及重庆市渝中公证处的工作人员一起来到重庆市渝中区新重庆国际小商品批发中心八楼8018的“康挺玩具商行”。

王昕以普通消费者的名义在该商行内购买了“优乐恩智动音乐学步车”一台，该商行出具了收据以及名片各一张。

王昕的购物过程由公证处工作人员现场监督，并由公证员对该商行的外观拍照，以及对所购物品进行了拍照、封存，并将所购物品以及单据原件留存于倪炳辉处。

重庆市渝中公证处于2016年5月10日出具（2016）渝中证字第1715号公证书。

一审庭审中，倪炳辉的代理律师并未向法庭出示公证处封存的实物（即公证购买的学步车）。

结合公证书所附学步车未组装的各部件摆拍的照片，以及胜雄公司的代理律师2017年4月13日向法庭提交的“不侵权抗辩意见”所登载的被控产品图可见，被控产品面板下方设有两个小轮子；

面板顶部连接环形扶手；

面板呈近似矩形，且中部收窄；

面板自上而下布置的玩具分别有纺锤形的滚轮，三枚相连的滚动齿轮，两侧有弧形调节器；

面板中部右上有玩具小蜜蜂，中间是倾斜放置的一支音乐棒麦克风，下有一条玩具毛毛虫；

面板底部是三个并排的可转动圆筒。

一审审理过程中，胜雄公司向国家知识产权局提出对涉案外观设计专利无效宣告请求。

国家知识产权局专利复审委员会于2017年1月25日作出第31362号《无效宣告请求审查决定书》（以下简称《复审决定》），维持涉案专利有效。

但《复审决定》第五页、第六页所展示的对比设计2、对比设计3的附图，均显示面板顶部连接环形扶手，该决定书还认定“整体呈三脚架的形状为该类音乐琴学步车的常见设计”。

一审法院认为，本案属外观设计专利侵权纠纷，本案争议焦点为被控产品是否落入原告专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，倪炳辉享有权利的外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

因面板与支撑架组合后的整体形状呈三脚架形为该类音乐琴学步车的常见设计，再结合《复审决定》所展示的对比设计（2、3）的附图所显示面板顶部连接环形扶手，故外观设计专利系以面板形状，以及面板上各元素（玩具）的具体形状、组合布局作为设计要点。

倪炳辉的代理律师虽未向法庭出示公证处封存的实物（即公证购买的学步车），但胜雄公司向法庭提交的“不侵权抗辩意见”有被控产品配图，系胜雄公司就其生产、销售的学步车产品（即公证所购产品）外观形状的自认。

结合公证书所附学步车未组装的各部件（含面板）摆拍的照片，一审法院将所涉图片、照片与原告的外观设计专利进行了对比。

被控产品与专利产品在最能反映设计要点的面板、元素（玩具）形状及布局方面差异明显，具体对比如下：首先，从面板形状看，被控产品与专利产品虽都存在“收腰”的设计，但专利产品面板中部明显有近似扇贝形状凸出，相对于面板两侧边初始的“收腰”设计，显得突兀，有明显的视觉冲突，面板整体呈“葫芦串”形；

被控产品面板中部虽有“收腰”，但整体视觉效果没有突兀感，面板整体呈契合人体上身的“铠甲”形。

其次，面板上各元素（玩具）形状以及布局看，专利产品面板自上而下分别有蜜蜂贴纸、齿轮、滑动音符、书本、手机、音乐琴（近似扇贝形）以及面板底部的三枚连杆滚球；

面板左右两侧分别有小镜子和滚轮。

被控产品面板自上而下布置的玩具分别有纺锤形的滚轮，三枚横向呈“︶”形相连的滚动齿轮，两侧有弧形调节器；

面板中部右上有玩具小蜜蜂，中间是倾斜放置的一支音乐棒麦克风，下有一条玩具毛毛虫；

面板底部是三个并排的可转动圆筒；

面板两侧均无小镜子。

被控产品与专利产品面板上的各元素（玩具）不同，形状各异，尤其是各元素在面板上的布局，区别明显。

被控产品面板，以及面板上各元素（玩具）的具体形状、组合，与专利产品是不同的设计风格，且该外观上的视觉差异，属于一般消费者施以一般注意力就能察觉到。

故被控产品与涉案专利相比，既不相同也不相近似，被控产品并未侵犯倪炳辉的外观设计专利权。

判决：驳回倪炳辉的诉讼请求。

本案受理费4330元，由倪炳辉负担。

本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了三份现有专利的网页打印资料作为证据，证明学步车面板上设置各种元素系本领域惯常设计。

胜雄公司和陈永康经质证，对上述证据的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，认为上诉人提交的证据中显示的专利涉及的面板并不符合惯常涉及的定义。

结合双方当事人的举证、质证，本院对上诉人提交的证据的真实性、合法性和关联性予以确认，其证明力将综合全案情况予以确认。

因各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

比对被控侵权产品和涉案专利，具有争议的技术特征为面板两侧的“收腰”设计和面板各元素形状及布局。

与涉案专利的技术特征相比，被控侵权产品的“收腰”部分弧形弯曲度不大，其形状、线条与涉案专利在整体视觉效果上有明显不同。

而涉案专利的面板应当属于主要技术特征，该面板上各元素的形状和布局将直接影响面板的视觉效果。

被控侵权产品面板上各元素的组成形状、布局与涉案专利的技术特征区别较大，从整体效果上看有较大的视觉差异。

故本院认为，被控侵权产品并未落入涉案专利的保护范围，并未侵犯权利人倪炳辉的外观设计专利权。

综上所述，倪炳辉的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4330元，由上诉人倪炳辉负担。

本判决为终审判决。