广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2012号上诉人（原审被告）：佛山市巢邦建材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号。

法定代表人：周新华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰心明，男，1978年9月1日生，汉族，住所地河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹佳，广东粤高律师事务所律师。

原审被告：周新华，男，1985年10月14日生，汉族，住所地：四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

上诉人佛山市巢邦建材有限公司（以下简称巢邦公司）因与被上诉人兰心明、原审被告周新华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2173号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

巢邦公司上诉请求撤销一审判决，驳回兰心明全部诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.兰心明的证据不能证明巢邦公司实施了销售被诉产品的行为。

公证书显示被诉产品系从德邦物流公司处取得，没有证据证明谁将产品交付给物流公司。

公证书随附货物的单据显示发货人为佛山市多美装饰材料有限公司（以下简称多美公司），但上述单据中没有任何人签名或单位印章，任何人均可以通过电脑打印出该单据并交付给物流公司。

被诉侵权产品发货地在广州,巢邦公司经营地为佛山，一审法院认定该被诉侵权产品来源于巢邦公司有矛盾。

巢邦公司与兰心明是经销合作关系，巢邦公司在经营过程销售的产品均来源于兰心明。

2.一审判赔金额过高。

兰心明未举证证明其因侵权行为所受损失，也未证明本案专利为被诉侵权产品带来何种产品附加值，被诉侵权产品作为一种建材产品，在行业内利润极低，巢邦公司不可能获得高额利润。

兰心明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兰心明提交的收取货物的公证书等证据足以证明对方参与了本案侵权行为。

对方对外以多美公司的名义进行经营活动，侵权行为隐蔽。

周新华未发表意见。

兰心明向一审法院起诉请求判令：1.巢邦公司、周新华停止侵犯涉案专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，并销毁现存侵权产品、半成品和专用于生产侵权产品的材料、工具、设备等；

2.巢邦公司、周新华连带赔偿包括维权合理费用在内的经济损失10万元；

3.巢邦公司、周新华负担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：兰心明是ZL201430216001.0号、名称为“卧室汇光梁型材（YD-FS-11）”的外观设计专利（下称本案专利）的专利权人，专利申请日是2014年7月1日，授权公告日是2015年2月11日，专利年费已缴纳至2016年8月16日。

根据专利证书简要说明记载,专利产品用于天花板装置，设计要点为产品的整体外形。

佛山市南海永道建材料有限公司（下称永道公司）的法定代表人是兰心明。

2015年10月12日，永道公司向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。

永道公司的代理人使用公证处的计算机连接互联网后登陆www.fs-duomei.com网站，网站显示“佛山市多美装饰材料有限公司”的相关内容，网页中的“公司简介”记载“佛山市多美装饰材料有限公司是一家现代化吊顶装饰材料生产及加工技术的企业。

公司主要以吊顶装饰材料、集成吊顶材料为主”以及“公司致力于新产品研发，生产优质、美观、环保的吊顶装饰材料”的内容。

网页中的“联系方式”记载“佛山市多美装饰材料有限公司，联系人周先生139××××6663，手机、电话0757-887××××5，传真0757-85226116，邮箱master@fs-duomei.com，地址广东省佛山市南海区松岗工业区。

”永道公司的代理人进入该网页中的“在线客服-QQ交谈”，通过“添加好友”途径与“多美建材-唐斌”（QQ号码为27×××85）取得联系，进入其“QQ空间”-“相册”，“相册”上展示有多款建材产品。

上述过程记载于（2015）粤广萝岗第17883号公证书中，永道公司支付公证费1100元。

2016年10月26日，兰心明一方人员使用“QQ”聊天工具软件，输入账号及密码，显示与“多美建材-客服1”（QQ号码为27×××85）的账号（昵称是“佛山巢邦建材…唐斌”）进行联系的历史记录。

在2016年5月11日的聊天记录中，对方确认其是“佛山市多美装饰材料有限公司”网站的唐先生，提供“周新华”的银行账号供兰心明一方付款使用，并确认“周新华”是该公司的法定代表人；

“多美建材-客服1”提供一张照片，照片显示“多美建材”公司建筑物外观，称该公司在“官窑客运站”附近；

“多美建材-客服1”出具确认单，确认“广州张总”订购型号为DM-35砂白、规格为6.5米、包装为8支/包的产品，订货金额为1300元，付款账户开户名是“周新华”。

根据兰心明提供的兴业银行交易查询显示，在2016年5月11日，兰心明的代理人邹佳向周新华的账户支付了1300元。

2016年5月18日，兰心明向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。

当天，公证人员与兰心明的代理人来到位于广州市黄埔区科学城岐岗路263号大院，代理人在一门口标有“德邦”字样的物流公司内提取了货物包裹三件、“梁榕”名片一张、装有《销售出库单》的信封一个。

“德邦”物流提货单上印有“始发站广州发货人多美”。

装有《销售出库单》的信封上写有“广州-张先生”，《销售出库单》显示产品名称为“DM-35砂白”、“包装1包8支/包”、“长度6.5米”、“业务员：唐斌”、“发货单位：巢邦装饰0757-887××××5”，出库时间为2016年4月13日。

代理人在外包装标有“0003/3”、“288674852”等数字的一件货物包裹中随机切割一小块产品。

公证人员对现场货物等情况拍照。

上述过程记载在（2016）粤广萝岗第12679号公证书中。

公证员对前述随机切割的产品进行拍照、封存，相关过程记载在（2016）粤广萝岗第12680号公证书中。

永道公司就前述公证行为支付公证费1540元。

根据工商行政管理部门企业登记查询结果，截止至2015年11月23日，在广东省佛山市南海区没有“佛山市多美装饰材料有限公司”的工商企业登记信息。

另认定事实：巢邦公司成立于2014年9月18日，为有限责任公司，注册资本500000元，经营范围是生产、加工、销售金属建材、五金配件。

根据工商行政管理部门出具的《核准变更登记通知书》显示，在2015年7月17日，巢邦公司的法定代表人、经营场所、股东均作了变更登记，法定代表人由姚川变更为周新华，经营场所由“佛山市南海区狮山镇松岗荷溪工业区田尾2号”变更为“佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号”、股东由丁平、姚川变更为丁平、周新华。

巢邦公司的工商登记资料显示周新华的联系电话为139××××6663。

兰心明提供两份中国移动通信集团广东有限公司的移动电话话费收据，收据记载时间为2015年11月24日，显示“139××××1391”移动电话号码的客户名称为“*斌”，“139××××6663”移动电话号码的客户名称为“周*华”。

2016年11月4日，王恒凯向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。

代理人使用公证处的计算机上的“QQ”聊天工具软件，输入账号及密码，联系人“多美建材-客服1”（QQ号码为27×××85）的账号内容显示，账号昵称是“佛山巢邦建材…唐斌”，个人说明处记载“佛山多美建材是一家专业从事集成吊顶配套装饰的开发、加工、各种OEM厂家贴牌加工的企业”。

进入其“QQ空间”，显示有“佛山多美装饰材料有限公司，我公司主要生产集成吊顶专用精品收边线，铝梁，二级顶”的文字及产品图片，其中包括了“砂白”产品图片，一本《CB巢邦》产品宣传册的图片，该《CB巢邦》产品宣传册封底印有“佛山市巢邦有限公司地址：佛山市南海区禅炭路官窑益北工业区。

财富热线：0757-887××××50757-88326318浙江嘉兴王店分公司，地址：浙江省嘉兴市王店镇花园路。

”宣传册第24页左上角有一产品图片，记载：“型号：DM(CB)-35颜色：砂白规格：6.5cm包装：8支/包”。

前述证据保全过程记载在（2016）粤广萝岗第32820号公证书中。

2016年12月27日，刘杰向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。

当天，公证人员与刘杰的代理人来到位于广州市黄埔区云埔三路21号普洛斯（广州）云埔物流园，刘杰的代理人在一门口标有“德邦”字样的物流公司内提取了货物包裹一批，取得单号为388531620001的《德邦提货单》。

“德邦”物流提货单显示，“始发站广州市发货人巢邦”。

代理人在货物包裹内切割提取了一小块产品。

从标有“0001/9”等字样的包裹内取得《CB巢邦》产品宣传册一本。

公证人员对包裹内的产品和宣传册进行拍照和封存。

上述过程记载在（2016）粤广萝岗第4995号公证书中。

再认定事实：2016年4月25日，佛山市南海区市场监督管理局作出南工商处理告字[2016]42号《行政处理告知书》，记载内容“张宪国：我局收到你举报‘佛山市多美建材有限公司’涉嫌未进行工商登记的举报，对佛山市巢邦建材有限公司涉嫌工商登记事项发生变更，未依法办理有关变更登记行为我局已调查终结，现将处理情况告知如下：经调查，当事人佛山市巢邦建材有限公司在公司登记事项发生变更时，未依法办理有关变更登记，其行为违反了……的规定，当事人在我局调查期间积极改正违法行为，消除了擅自变更名称的有关行为，……我局对本案当事人作不予行政处罚处理。

……”2017年1月6日，针对张宪国要求政府信息公开的申请，佛山市南海区市场监督管理局作出两份告知书，分别是南工商信公告字[2017]9号《关于不属于政府信息公开范围告知书》，主要内容是“我局于2016年12月22日收到您提出的‘贵局前往佛山市多美建材有限公司经营地址进行调查时，查获的该公司的经营照片、调查笔录等信息’政府信息公开申请。

经审核，我局只对佛山市巢邦建材有限公司进行过现场调查，您申请公开‘贵局前往佛山市多美建材有限公司经营地址进行调查时，查获的该公司的经营照片、调查笔录等信息’并不存在。

……”南工商信公告字[2017]10号《关于不属于政府信息公开范围告知书》，主要内容是“我局于2016年12月22日收到您提出的‘贵局前往佛山市巢邦建材有限公司经营地址现场调查获得的载有该公司擅自变更名称的现场照片、调查笔录等信息”政府信息公开申请。

……您申请要求获得的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条所指的政府信息。

”庭审中，双方当事人对（2016）粤广萝岗第12680号公证书中记载提取的被诉侵权产品与本案专利外观进行对比，兰心明认为，两者的外观设计相同。

巢邦公司与周新华认为，两者的区别在于主视图，从主视图看，被诉侵权产品的下半部分有一个L形的折叠，而本案专利主视图并无此设计。

（2016）粤广萝岗第4995号公证书记载的《CB巢邦》产品宣传册第24页左上角有一张产品图片，图片下记载“型号：DM(CB)-35颜色：砂白规格：6.5cm包装：8支/包”，宣传册扉页印有“巢邦是一家从事现代化铝型材研发和加工的企业，巢邦专注于集成吊顶配套装饰的开发和加工，各种OEM厂家贴牌产品的生产等。

”的内容，封底印有“佛山市巢邦有限公司地址：佛山市南海区禅炭路官窑益北工业区。

财富热线：0757-887××××5，0757-883××××8”字样。

双方当事人确认，前述宣传册第24页的产品外观与（2016）粤广萝岗第12680号公证书提取的被诉侵权产品为外观相同。

一审法院认为，兰心明是涉案外观设计专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

根据本案双方当事人的诉辩意见，本案争议是，一、被诉侵权产品外观与本案专利是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；

二、巢邦公司是否有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，周新华是否有销售及许诺销售被诉侵权行为；

三、巢邦公司与周新华的民事责任如何认定。

关于被诉侵权产品外观与本案专利是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围的争议。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案专利为型材，被诉侵权产品也是型材，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

经对比，被诉侵权产品与本案专利的横切面形状基本相同，巢邦公司与周新华称被诉侵权产品的下半部分有一个L形的折叠而本案专利主视图并无此设计，该抗辩对比意见与事实不相符。

被诉侵权产品与本案专利外观相同，落入涉案专利权保护范围。

关于巢邦公司是否有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，周新华是否有销售及许诺销售被诉侵权行为的争议。

一审法院认为，兰心明从“德邦”物流公司取得被诉侵权产品，物流提货单显示产品来自于“多美”，随附产品的《销售出库单》所记载的信息，包括产品名称、规格、数量、电话号码，与兰心明代理人和“多美建材-客服1”联系交易的信息内容完全吻合，并且相应付款数额、时间、收款人等信息，与兰心明代理人和“多美建材-客服1”联系交易的信息内容亦完全相符，一审法院认定，被诉侵权产品来自兰心明与“多美建材-客服1”的交易，产品是“多美建材-客服1”以未经工商登记的“佛山市多美装饰材料有限公司”名义进行销售，款项由周新华收取。

“佛山市多美装饰材料有限公司”是未经工商登记核准的主体，但是，从下列多个相关联的事实可以认定“佛山市多美装饰材料有限公司”与巢邦公司有关：（一）“佛山市多美装饰材料有限公司”网站上披露的法定代表人名字、电话号码与巢邦公司相关信息完全相同，该“佛山市多美装饰材料有限公司”网站的客服“多美建材-客服1”（QQ号码为27×××85）联系方式，昵称之后修改为“佛山巢邦建材…唐斌”；

（二）“多美建材-客服1”（QQ号码为27×××85）的账号曾提供一张“多美建材”建筑物外观图片，声称该公司办公地点在“官窑客运站”，此建筑物外观与兰心明提供的巢邦公司建筑物照片的外观完全相同，办公地点亦与巢邦公司注册地点相同；

（三）（2016）粤广萝岗第32820号公证书显示，“多美建材-客服1”的“QQ空间”显示有《CB巢邦》宣传册电子图片，宣传册上有“DM(CB)-35砂白”产品图片，此与兰心明取得由“巢邦”交付的《CB巢邦》宣传册及相关被诉侵权产品图片完全相同，可见“佛山市多美装饰材料有限公司”以巢邦公司名义向客户宣传展示产品；

（四）张宪国向工商部门投诉“佛山市多美装饰材料有限公司”没有依法经营，而工商部门根据投诉进行检查的对象正是巢邦公司。

前述事实足可以表明，巢邦公司是以“佛山市多美装饰材料有限公司”名义对外销售被诉侵权产品。

“佛山市多美装饰材料有限公司”与巢邦公司均通过《CB巢邦》宣传册向客户宣传展示被诉侵权产品，且《CB巢邦》宣传册内容记载该企业从事被诉侵权产品的制造与加工,结合巢邦公司有加工金属建材的经营范围，一审法院认定，巢邦公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。

兰心明于本案中主张周新华实施了销售及许诺销售行为，一审法院认为，虽然“佛山市多美装饰材料有限公司”销售被诉侵权产品的款项直接进入周新华的个人账户，但现有证据表明巢邦公司以“佛山市多美装饰材料有限公司”的名义销售及许诺销售被诉侵权产品，周新华是巢邦公司的法定代表人，应当认定收款行为属于职务行为，同理，没有证据表明周新华是以个人名义许诺销售被诉侵权产品。

兰心明对周新华的相关主张缺乏充分证据支持。

关于巢邦公司与周新华的民事责任如何认定的争议。

巢邦公司未经权利人许可，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，侵害了兰心明的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

一审法院对兰心明要求巢邦公司停止制造、销售、许诺销售的侵权行为予以支持。

兰心明于本案中没有举证证明巢邦公司有库存产品、半成品以及专用于生产侵权产品的材料、工具、设备，一审法院对其相应的销毁请求不予支持。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人的获益均无充分证据证实，一审法院考虑，巢邦公司存在制造、销售、许诺销售的侵权行为，所侵犯的是兰心明的外观设计专利权，巢邦公司以未注册的“佛山市多美装饰材料有限公司”名义进行销售，侵权行为隐蔽，表明其具有较强的主观恶意，兰心明为制止巢邦公司的侵权行为，进行了大量的取证行为并委托律师代理诉讼，综合确定巢邦公司赔偿兰心明经济损失及包含为制止侵权行为支付的合理费用共计100000元。

因本案中没有证据表明周新华存在销售及许诺销售侵权产品的行为，一审法院对兰心明要求周新华承担民事责任的请求驳回。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定判决：1.佛山市巢邦建材有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害兰心明ZL201430216001.0号、名称为“卧室汇光梁型材（YD-FS-11）”的外观设计专利权产品的行为；

2.佛山市巢邦建材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿兰心明经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共10万元；

3.驳回兰心明的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由佛山市巢邦建材有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.巢邦公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为;2.一审法院判赔金额是否恰当。

一、关于巢邦公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

兰心明为证明巢邦公司实施了销售被诉侵权产品的行为，提交了（2015）粤广萝岗17883号、（2016）粤广萝岗第12679、12680、32820号和（2017）粤广萝岗4995号公证书，证明其代理人于2016年5月18日收取了从多美公司处购买的被诉侵权产品，取得被诉侵权产品实物、《提货单》、《销售出库单》等资料。

兰心明对多美公司的网站进行了公证保全，公证书显示多美公司网站的联系人为“周先生139××××6663”。

多美公司未进行工商登记注册。

根据工商部门《核准变更登记通知书》显示，巢邦公司法定代表人周新华的手机号码，与多美公司网站上显示的手机号码相同。

公证书还显示多美公司网页有“在线客服－QQ交谈”，通过该在线客服QQ添加好友，即与“佛山巢邦建材…唐斌”取得联系。

兰心明提供了其与“佛山巢邦建材－唐斌”的聊天记录，其中记载的《订货确认单》产品内容与兰心明从物流公司取得的被诉侵权产品及《销售出库单》记载的产品内容相吻合。

兰心明提供的兴业银行交易明细表显示，兰心明代理人于2016年5月11日向周新华的银行账号转账汇款，该汇款款项与QQ聊天记录约定的货款金额及时间相吻合。

“CB巢邦”产品宣传册记载有“巢邦是一家从事现代化铝型材研发和加工的企业，巢邦专注于集成吊顶配套装饰的开发、加工，各种OEM厂家贴牌产品的生产等”信息。

前述证据形成完成证据链，在巢邦公司无相反证据的情况下，巢邦公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实具有高度可能性。

巢邦公司认为公证书随附的货物单据没有签名或印章，其电话号码及银行账号信息处于公开状态且他人极易获取，巢邦公司销售的产品来源于兰心明，但巢邦公司未能提交任何证据支持其主张，本院对其主张不予采信。

巢邦公司上诉主张证据不足，本院不予支持。

二、关于一审法院判赔金额是否恰当的问题。

关于本案的赔偿数额，因专利权人兰心明并未举证证明其因巢邦公司的侵权行为所遭受的损失或巢邦公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利类别、巢邦公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、兰心明的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为10万元，并无不当，巢邦公司提出一审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人周新华的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人巢邦公司负担。

本判决为终审判决。