文书内容陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终1112号上诉人（原审被告）：西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂。

被上诉人（原审原告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂。

原审被告：赵红琴。

上诉人西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂（以下简称：文海纸制品厂）因与被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称：文海印刷厂）、原审被告赵红琴侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初204号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

文海纸制品厂上诉称：1、本案被上诉人起诉的是上诉人使用的“文之海”组合商标，而一审判决却在论述“文海”组合商标是否侵犯被上诉人“万海”组合商标，并据此作出判决，事实认定错误；

2、被上诉人不是本案适格原告，不是“万海”组合商标的专用权人，对其起诉应予驳回；

3、上诉人对“文海”组合标识享有在先使用权，不构成商标侵权；

4、上诉人使用的“文海”标识时间短、产品数量少，一审判决上诉人承担8万元赔偿责任，明显不当。

故请求：撤销一审判决第一、第二项，依法发回重审或改判，上诉费由被上诉人承担。

文海印刷厂辩称：1、商标档案和答辩人的工商基本信息已明确答辩人为第3173384号商标专用权人。

2、一审判决中将写为属于笔误，但裁判结果正确，请求二审法院在判决书中明确并维持原判。

3、上诉人提交的证据不能证明其在先使用。

4、一审判决的赔偿数额合法合理。

原告文海印刷厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令文海纸制品厂立即停止使用商标及不正当竞争行为；

2、判令赵红琴立即停止销售侵权产品；

3、判令文海纸制品厂、赵红琴向文海印刷厂赔偿损失10万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；

4、判令文海纸制品厂、赵红琴承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1989年1月5日，李琳作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。

1997年12月18日，咸阳市秦都区工商行政管理局同意咸阳市秦都区文海印刷厂换照。

1999年7月9日，咸阳市秦都区文化市场管理委员会向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发了印刷许可证。

2002年4月16日，咸阳市工商行政管理局秦都分局向咸阳市秦都区文海印刷厂颁发的个体工商户营业执照载明：经营者为马京海，经营范围及方式为印刷（作业本、办公用品）。

2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得第3173384号“”注册商标，核定使用商品为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；

2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。

文海印刷厂在“中国电信2005咸阳大黄页”的宣传广告中使用了“”标识。

2013年至2016年期间，文海印刷厂与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。

2015年5月27日，国家版权局就马京海创作的美术作品《文海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WENHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《万海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WANHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年10月10日，咸阳市秦都区文海印刷厂名称变更为西咸新区沣西新城文海印刷厂，经营场所在世纪大道西段段家堡。

2016年6月，文海印刷厂向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。

2016年6月29日，公证人员与文海印刷厂的代理人李学亮来到位于西安市新城区长乐西路44号丹尼尔文体城二楼楼梯口2046“博林文具”店，由文海印刷厂的代理人现场购买以下商品：1、西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂生产的“文海WENHAI”英语作业本、“文海WENHAI”低算本；

2、西安美文纸制品有限公司生产的“文海WHXPIN”写话作业本；

3、西安市临潼区文海纸制品厂生产的“文海WENHAI”拼音本，并在该店内取得《收款收据》、名片各一张。

文海印刷厂的代理人李学亮对该店门头进行了拍照，取得照片六张。

购物结束后，文海印刷厂的代理人与公证人员将上述作业本带到公证处，由文海印刷厂的代理人在所购买的作业本中选取西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂生产的“文海WENHAI”英语作业本一本、“文海WENHAI”低算本一本、西安美文纸制品有限公司生产的“文海WHXPIN”写话作业本一本、西安市临潼区文海纸制品厂生产的“文海WENHAI”拼音本一本，共4本，交由公证员封存。

2016年7月18日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具（2016）陕证民字第006861号《公证书》。

2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李琳与马京海系母子关系。

2016年7月19日，文海印刷厂作为原告，将西安众联文化用品有限公司（以下简称：众联公司）、惠二毛诉至法院，请求：1、判令众联公司立即停止使用商标及不正当竞争行为；

2、判令惠二毛立即停止销售侵权产品；

3、众联公司、惠二毛向文海印刷厂赔偿损失20万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；

4、众联公司、惠二毛承担本案诉讼费。

2016年12月13日，原审法院作出（2016）陕01民初1291号民事判决：一、本判决生效后被告西安众联文化用品有限公司立即停止使用“”标识、被告惠二毛立即停止销售侵权产品；

二、本判决生效后十日内被告西安众联文化用品有限公司赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）1.5万元；

三、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求。

判决作出后，众联公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。

2017年6月21日，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终708号民事判决：驳回上诉，维持原判。

另查明，被告文海纸制品厂经营者周秋爱之丈夫为侯宝宝，侯宝宝的父亲为侯宏涛。

1995年5月8日，西安市公安局发布《特种行业许可证》，许可宏涛印刷厂主营印刷作业本、表册。

该许可证载明的宏涛印刷厂法人代表为侯宏涛。

2014年12月22日，被告文海纸制品厂注册成立，类型为个体，经营者为周秋爱。

经营范围为计算机图文设计纸张，纸制品来料加工，文具、办公用品、体育用品、工艺礼品、百货销售。

其他印刷品印刷（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2016年12月25日，西安市临潼区工商联合会西泉商会出具《证明》，载明：侯宏涛在1988年起开办宏涛印刷厂。

九十年代其生产的“文海WENHAI”标识作业本在西安及西北地区颇具影响。

因年龄和身体原因，后交于儿子、儿媳管理。

现更名为：文海纸制品厂，法人为其儿媳周秋爱。

但其仍在西北各地有一定知名度。

2017年1月4日，西安市工商行政管理局临潼分局向马京海作出《举报案件调查情况告知书》，载明：……一、周秋爱使用的“文海”加“WENHAI”组合商标未侵犯“海文”注册商标专用权。

二、周秋爱于2003年8月之前已经使用“文海”加“WENHAI”组合商标，且对“文海”加“WENHAI”组合商标的使用符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定……。

2017年4月24日，西安市工商行政管理局作出《行政复议决定书》，维持西安市工商行政管理局临潼分局2017年1月4日所作出的举报案件调查情况告知书。

本案审理中，原告文海印刷厂明确其主张的不正当竞争行为具体指被告未经许可，擅自使用原告企业名称中的“文海”二字，构成混淆。

被告文海纸制品厂承认被告赵红琴销售的被控侵权产品中有部分系其生产。

文海纸制品厂承认系其生产的作业本，封面左上角使用的上方以打开的书籍为背景的“文海”+下方经艺术设计的“WENHAI”拼音字母构成的组合标识，下方中部是与左上角品牌标识图案中相同的一组拼音字母，再下方一般印有上下排列的“班级”、“姓名”等，作业本封面右上角印有页数；

背面封面印有产品的印刷单位、地址、联系方式等信息。

与第3173384号“”注册商标标识相比较，整体构图和布局相同，不同之处在于文字“文”和“万”及其相应的拼音字母的差异。

以上事实有工商登记资料、印刷许可证、第3173384号“”商标注册证及有效期续展证明、第4417187号“”商标注册证、《作品登记证书》、（2016）陕证民字第006861号公证书、（2016）陕01民初1291号民事判决、（2017）陕民终708号民事判决等证据，以及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，本案涉及的主要焦点问题是：1、原告文海印刷厂的诉讼主体是否适格；

2两被告是否实施了侵害原告文海印刷厂涉案第3173384号“”注册商标专用权的行为；

3、两被告是否实施了不正当竞争行为；

4、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

一、关于原告诉讼主体是否适格的问题2003年8月7日，原告文海印刷厂经商标局核准取得第3173384号“”注册商标，其作为该商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼。

被告文海纸制品厂辩称原告无“”商标的专用权，无权对文海纸制品厂提起诉讼。

但从原告提交的《商标注册申请书》、《商标代理人委托书》内容看，“”注册商标的申请人系原告文海印刷厂的前身咸阳市秦都区文海印刷厂，联系人系原告文海印刷厂经营者马京海，上述证据与《商标注册证》构成完整证据链，足以证明原告系涉案商标的专用权人，其诉讼主体资格并无问题，对被告文海纸制品厂的抗辩主张，原审法院不予支持。

二、关于两被告是否实施了侵害商标专用权行为的问题2016年6月29日，被告赵红琴经营的店铺销售了涉案被控侵权产品，被告文海纸制品厂承认部分系其生产，因此，原审法院认定，涉案被控侵权产品中，被告文海纸制品厂承认的部分作业本系文海纸制品厂生产、赵红琴销售。

文海印刷厂在本案中主张被控侵权产品上使用的“”标识侵犯了其第3173384号“”注册商标专用权，即其在本案中请求保护的是“”注册商标专用权，被控侵权标识应与“”注册商标进行商标相同或者近似的比较。

文海印刷厂的第3173384号“”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。

本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的“”标识，除组成元素“文”以及第二个拼音字母与第3173384号“”注册商标标识相应位置的“万”字及其第二个拼音字母不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、第二个以外的拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均相同，施以普通消费者的一般注意力，在视觉上整体差别不大，且涉案被控侵权产品与第3173384号“”注册商标核定使用的商品类别相同，其上使用的“”标识，足以造成相关公众对产品来源产生误认，因此，与第3173384号“”注册商标构成混淆性近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，文海纸制品厂、赵红琴生产、销售涉案使用了“”标识的作业本产品的行为侵害了文海印刷厂第3173384号“”注册商标专用权。

被告文海纸制品厂辩称其从1988年开始生产“文海组合商标”作业本，但由于文海纸制品厂2014年12月22日才注册成立，不可能从1988年起就开始经营活动。

虽然侯宏涛与文海纸制品厂经营者周秋爱存在亲属关系，但文海纸制品厂所主张的在先使用的行为，显然是另一民事主体的行为，即便侯宏涛所开办的宏涛印刷厂从1988年开始生产使用“文海WENHAI”标识的产品，亦不能成为文海纸制品厂主张在先使用的依据。

由于文海纸制品厂2014年12月才注册成立，显然该使用行为与文海纸制品厂无关，不能成为其在先使用的依据。

三、关于两被告是否实施了不正当竞争行为的问题本案中，原告文海印刷厂明确其主张的不正当竞争行为具体指被告未经许可，擅自使用原告企业名称中的“文海”二字，构成混淆。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”之规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，必须达到引人误认为是他人的商品，才能构成不正当竞争行为。

本案中，原告文海印刷厂与被告文海纸制品厂的企业名称中均有“文海”二字，仅凭该两字不足以导致一般消费者误认为产品系原告文海印刷厂生产，且被控侵权产品背面印刷的制造商的名称明确为被告文海纸制品厂，不存在引人误认为产品系原告文海印刷厂的可能。

故对原告文海印刷厂主张两被告实施了不正当竞争行为的事实依据不足，原审法院依法不予支持。

四、关于本案的民事责任承担方式问题本案中，被告文海纸制品厂、赵红琴实施了侵害涉案第3173384号“”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故文海纸制品厂应停止在其生产的作业本产品上使用“”标识、赵红琴应停止销售涉案构成商标侵权的作业本产品。

关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因文海印刷厂并无充分证据证明文海纸制品厂因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、文海纸制品厂的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果等因素，原审法院酌情确定文海纸制品厂的赔偿数额（含合理费用）为8万元。

因文海印刷厂主张赵红琴所售涉案被控侵权产品系文海纸制品厂生产，表明其认可赵红琴所售产品来源于文海纸制品厂，且无证据证明赵红琴明知涉案产品侵害了其第3173384号“⺡”注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，赵红琴无需承担赔偿责任，故对文海印刷厂要求赵红琴承担赔偿责任的主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效后被告西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂立即停止使用“⺢”标识、被告赵红琴立即停止销售侵权产品；

二、本判决生效后十日内被告西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）8万元；

三、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（原告文海印刷厂已预交），由原告文海印刷厂负担460元，被告文海纸制品厂负担1840元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审另查明，本案中西安市汉唐公证处所作出的（2016）陕证民字第006861号公证书中，公证机关到原审被告赵红琴处公证的作业本标识为⺣，文字为“文之海”，而不是一审查明的“文海”二字。

经比对，文海纸制品厂的作业本，封面左上角使用的上方以打开的书籍为背景的“文之海”+下方经艺术设计的“WENHAI”拼音字母构成的组合标识，下方中部是与左上角品牌标识图案中相同的一组拼音字母，再下方一般印有上下排列的“班级”、“姓名”等，作业本封面右上角印有页数；

背面封面印有产品的印刷单位、地址、联系方式等信息。

与第3173384号“⺤”注册商标标识相比较，整体构图和布局相同，不同之处在于文字“文之”和“万”及其“文”“万”相应的拼音字母的差异。

本院认为：一、关于原告诉讼主体是否适格的问题2003年8月7日，原告文海印刷厂经商标局核准取得第3173384号“⺥”注册商标，其作为该商标的专用权人有权就侵害该商标的行为提起诉讼。

文海纸制品厂辩称原告无“⺦”商标的专用权，无权对文海纸制品厂提起诉讼。

但从原告提交的《商标注册申请书》、《商标代理人委托书》内容看，“⺧”注册商标的申请人系原告文海印刷厂的前身咸阳市秦都区文海印刷厂，联系人系原告文海印刷厂经营者马京海，上述证据与《商标注册证》构成完整证据链，足以证明原告系涉案商标的专用权人，其诉讼主体资格并无问题，对文海纸制品厂的抗辩主张，本院不予支持。

二、关于上诉人、赵红琴是否实施了侵害商标专用权行为的问题2016年6月29日，原审被告赵红琴经营的店铺销售了涉案被控侵权产品，上诉人文海纸制品厂承认部分系其生产，因此，原审法院认定，涉案被控侵权产品中，上诉人文海纸制品厂承认的部分作业本系文海纸制品厂生产、赵红琴销售。

文海印刷厂在本案中主张被控侵权产品上使用的“⺨”标识侵犯了其第3173384号“⺩”注册商标专用权，即其在本案中请求保护的是“⺪”注册商标专用权，被控侵权标识应与“⺫”注册商标进行商标相同或者近似的比较。

文海印刷厂的第3173384号“⺬”注册商标标识系由文字、字母、图形构成的组合标识，其各部分组成元素的排列顺序和布局、背景图案、文字和拼音字母的字体均有所选择，各个拼音字母的书写以及相互之间的连接方式经过了艺术加工和变形设计，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。

本案中，经比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的“⺭”标识，除组成元素“文”、不明显的“之”以及第一个拼音字母与第3173384号“⺮”注册商标标识相应位置的“万”字及其第一个拼音字母不同外，其整体构图和布局、文字和拼音字母的字体、第一个以外的拼音字母的书写以及相互之间的连接方式均相同，以普通消费者的一般注意力，在视觉上整体差别不大，且涉案被控侵权产品与第3173384号“⺯”注册商标核定使用的商品类别相同，其上使用的“⺰”标识，足以造成相关公众对产品来源产生误认，因此，与第3173384号“⺱”注册商标构成混淆性近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，文海纸制品厂、赵红琴生产、销售涉案使用了“⺲”标识的作业本产品的行为侵害了文海印刷厂第3173384号“⺳”注册商标专用权。

上诉人文海纸制品厂称其从1988年开始生产“文海组合商标”作业本，但由于文海纸制品厂2014年12月22日才注册成立，文海纸制品厂所主张的在先使用的行为，显然是另一民事主体的行为，与文海纸制品厂无关，不能成为其在先使用的依据。

三、关于上诉人、赵红琴是否实施了不正当竞争行为的问题本案中，被上诉人文海印刷厂明确其主张的不正当竞争行为具体指上诉人、赵红琴未经许可，擅自使用其企业名称中的“文海”二字，构成混淆。

原审判决根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条之规定，认为本案中，文海印刷厂与文海纸制品厂的企业名称中均有“文海”二字，仅凭该两字不足以导致一般消费者误认为产品系文海印刷厂生产，且被控侵权产品背面印刷的制造商的名称明确为文海纸制品厂，不存在引人误认为产品系文海印刷厂的可能并无不当。

故对文海印刷厂主张上诉人、赵红琴实施了不正当竞争行为的事实依据不足，本院依法不予支持。

四、关于本案的民事责任承担方式问题本案中，文海纸制品厂、赵红琴实施了侵害涉案第3173384号“⺴”注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故文海纸制品厂应停止在其生产的作业本产品上使用“⺵”标识、赵红琴应停止销售涉案构成商标侵权的作业本产品。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条之规定，由于文海印刷厂因侵权所受的实际损失及文海纸制品厂因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案注册商标的类型、知名度、文海纸制品厂作为生产者的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果、同类案件的判赔数额等因素，酌情确定文海纸制品厂的赔偿数额(含合理费用)为50000元。

综上所述，文海纸制品厂的上诉请求部分成立，一审法院认定事实不清，但适用法律正确，确定的赔偿数额欠妥。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初204号民事判决第一项，即：一、本判决生效后被告西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂立即停止使用“⺶”标识、被告赵红琴立即停止销售侵权产品；

二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初204号民事判决第三项，即：三、驳回原告西咸新区沣西新城文海印刷厂其余诉讼请求；

三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初204号民事判决第二项“本判决生效后十日内被告西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂赔偿原告西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）8万元”为“本判决生效后十日内西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂赔偿西咸新区沣西新城文海印刷厂损失（含合理费用）50000元。

”四、驳回西咸新区沣西新城文海印刷厂的其他诉讼请求。

上诉人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费1800元，由西安市临潼区西泉街办文海纸制品厂承担1200元，由西咸新区沣西新城文海印刷厂承担600元。

本判决为终审判决。