广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2449号上诉人（原审被告）：深圳立欧实业有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道鹤洲恒丰工业城C6栋一楼101A。

法定代表人：冯波传，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温东林，广东鼎方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑普佳，广东鼎方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市金嘉泰科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雪象社区上雪科技工业城东区八号H栋五楼B号。

法定代表人：郑永坚。

上诉人深圳立欧实业有限公司（以下简称立欧公司）因与被上诉人深圳市金嘉泰科技有限公司（以下简称金嘉泰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初290号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。

上诉人立欧公司上诉请求：撤销原审判决，改判立欧公司无需向金嘉泰公司赔偿经济损失及维权合理费用人民币9万元，并由被上诉人承担一审、二审案件诉讼费。

事实与理由：1.立欧公司的涉案被诉侵权产品有合法来源。

立欧公司的被诉侵权产品来源于深圳市前海海鑫辉电子有限公司（以下简称海鑫辉公司），是海鑫辉公司生产后销售给立欧公司的，一审法院认定立欧公司生产被诉侵权产品有违事实。

2.立欧公司在一审期间提供的被诉侵权产品来源合法的证据，一审法院不予采信，违反证据规则。

立欧公司就采购金嘉泰公司专利产品E02，提供了采购合同，保密协议、送货单，银行流水等证据，双方的订单均是通过电脑往来扫描件，因此没有加盖公章。

但是送货单有金嘉泰公司员工签名，还有冯传波通过招商银行向金嘉泰公司的法定代表人郑永坚支付对应的款项。

上述证据可以证实立欧公司许诺销售的被诉侵权产品来源于金嘉泰公司。

实际销售的被诉侵权产品名称为H9，来源于海鑫辉公司，立欧公司提供了采购合同、送货单、授权书、招行流水等证据予以证实。

一审法院未经比对径行认定被诉侵权产品与立欧公司采购的H9产品具有差异是事实查明不清，认定有误。

3.一审法院认定立欧公司生产被诉侵权产品有误。

2016年4月7日以前，立欧公司没有生产资质，也没有生产车间，网页图片仅是营销宣传，并非立欧公司的生产车间。

被上诉人金嘉泰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

金嘉泰公司于2016年3月4日向一审法院起诉请求判令立欧公司：1.立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具；

2.赔偿金嘉泰公司经济损失及维权合理费用共计10万元人民币；

3.承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明：案外人郑永坚于2014年11月4日向国家知识产权局提出了名称为“手环（E02）”的外观设计专利申请，于2015年5月27日获得授权并公告，专利号为ZL201430428744.4。

该专利至今合法有效。

2016年1月29日，郑永坚与金嘉泰公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利以独占实施许可的方式许可给金嘉泰公司使用。

期限自2015年1月1日至2017年1月1日止，专利权使用费人民币50万元。

合同还约定，金嘉泰公司在合同期内发现有他人侵犯本专利权，金嘉泰公司可以单独或与郑永坚一起提起专利侵权诉讼。

2015年9月30日，国家知识产权局出具外观设计专利评价报告，认定涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。

从主视图看，整体近似长方形，四角为圆弧形，正面有一个跑道型显示屏，显示屏右侧有一个椭圆形按钮。

从后视图看，整体近似长方形，四角为圆弧形。

从左视图看，腕带呈现为细长片状，左端倒圆角，腕带靠近边缘部分外侧有一个椭圆形结构。

从右视图看，腕带呈现为细长片状，右端倒圆角，腕带上有若干圆孔呈横向排列。

从仰视图看，整体近似U形，左侧腕带靠近边缘部分内侧有两个凸出的铆钉形固定结构。

左右腕带长度基本相同。

俯视图与仰视图对称。

金嘉泰公司指控立欧公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，为支持其诉讼主张，金嘉泰公司提交了（2015）深证字第211601、211592、211593号公证书。

第211601号公证书显示：2015年12月8日，郑永坚的委托代理人来到广东省深圳市深圳公证处，在公证员及公证处工作人员的监督下进行了网页保全：1、对立欧公司的官网网页www.iwear88.com进行了证据保全公证。

网站公司介绍显示“IWEAR我的互联网穿戴”团队在深圳，服务包括ID/MD的设计，整机制造等。

立欧公司在其官网上展示了被诉侵权产品，产品名称为“一件批发E02安卓苹果手环时尚情人礼品智能防水运动手环厂家直销”，价格为269元。

经阿里巴巴实地认证，显示了立欧公司的工厂图片。

2、立欧公司的工商登记经营范围含：电子产品、通讯产品的技术开发与销售等。

第211592号公证书显示：1、代理人在立欧公司于阿里巴巴开设的店铺购买了被诉侵权产品。

2、产品名称为“批发e02升级版安卓苹果手环时尚礼品智能防水运动手环外贸厂家”，店铺经营方为立欧公司，经营模式为生产厂家，价格为105元/个，一共5款颜色，每款颜色的产品均有9999-999893个可售。

3、立欧公司在公司全景页面详细展示了其经营场所、制造厂房的图片。

第211593号公证书显示：2015年12月14日，代理人在公证员、公证处工作人员的监督下收取货物一包，打开包裹对侵权产品拍照后，公证员对侵权产品进行了封存。

金嘉泰公司还向一审法庭提交了第15680780号注册商标的详细信息打印件，显示“Iwear”商标的申请人为立欧公司，核定使用范围包括数据处理设备、计算机外围设备、网络通讯设备等，申请日期为2014年11月13日，现处于“驳回复审”的状态。

金嘉泰公司一审当庭提交了公证购买的被诉侵权产品。

打开公证封存外包装，内有两个被诉侵权产品，产品包装及产品本体上均无任何销售商信息。

金嘉泰公司主张被诉侵权产品的外观设计与金嘉泰公司专利相同。

立欧公司主张二者不相同也不近似。

将被诉侵权产品与金嘉泰公司专利图片进行对比，从主视图看，二者整体均近似长方形，四角为圆弧形，正面有一个跑道型显示屏，显示屏右侧有一个椭圆形按钮。

从后视图看，二者整体均近似长方形，四角为圆弧形。

从左视图看，二者腕带均呈现为细长片状，左端倒圆角，腕带靠近边缘部分外侧有一个椭圆形结构。

从右视图看，二者腕带均呈现为细长片状，右端倒圆角，腕带上有若干圆孔呈横向排列。

从仰视图看，二者整体近似U形，左侧腕带靠近边缘部分内侧有两个凸出的铆钉形固定结构。

左右腕带长度基本相同。

二者俯视图与仰视图对称。

经比对，被诉侵权产品的外观设计与金嘉泰公司专利相同。

立欧公司主张其网站上宣传的产品E02都是向金嘉泰公司采购，金嘉泰公司公证购买的侵权产品来源于深圳市前海海鑫辉有限公司。

立欧公司向一审法院提交如下证据：1、采购合同，购货方为立欧公司，供应商为金嘉泰公司，日期2015年6月5日，产品名称E02，单价75元，合同总金额45000元，合同加盖立欧公司公章，金嘉泰公司公章处为复印件。

2、采购合同，购货方为立欧公司，供应商为“金嘉泰”，日期为2015年8月8日，产品名称E02，单价75元，合同金额35250元。

金嘉泰公司公章处为复印件。

3、保密协议。

甲方为金嘉泰公司、乙方为立欧公司。

签订日期为2015年6月5日。

合同加盖立欧公司公章，金嘉泰公司公章处为复印件。

4、采购订单（复印件）。

甲方为立欧公司，乙方为案外人深圳市前海海鑫辉电子科技有限公司，产品为H9，产品名称为套料、单价12，数量3000，总金额36000元，颜色包括黑色、蓝色、橙色、粉色、绿色、白色。

5、送货单三份，时间分别为2015年6月8日、2015年8月15日、2015年11月7日；

抬头为金嘉泰公司，客户名称为“立欧实业”。

6、专利证书：专利号为ZL201530190239.5，产品名称为智能手环，专利权人深圳市前海海鑫辉有限公司，申请日2015年6月11日，授权公告日2015年11月11日。

7、授权书，深圳市前海海鑫辉有限公司授权立欧公司销售H9智能手环，有效期自2015年9月30日至2016年9月30日。

加盖深圳市前海海鑫辉有限公司财务专用章。

8、送货单，抬头为案外人深圳市前海海鑫辉电子科技有限公司，客户名称“立欧实业”，数量3000，未加盖公章。

9、户名冯波传（2016年4月7日成为立欧公司法定代表人、股东、执行常务董事）的银行流水，加盖招商银行深圳宝安支行的业务专用章。

2015年6月8日，该账户向郑永坚账户转款45000元。

2015年8月8日，该账户向郑永坚账户转款4320元；

2015年8月10日，该账户向郑永坚账户转款10575元；

2015年8月15日，该账户向郑永坚账户转款21885元，该三笔合计36780元。

2015年11月17日该账户向刘小辉转账36000元。

10、户名冯波传的银行流水，加盖招商银行深圳宝安支行的业务专用章，显示：2015年7月23日，该账户“汇入汇款立欧法国0051K余款”30100元；

2015年11月26日“立欧预付屏订金”21000元；

2015年10月30日“立欧付爱都货款”33750元。

立欧公司据此主张冯波传为立欧公司的实际经营人。

11、收据、送货单、付款委托书、支付宝转账电子回单。

收据、送货单的日期为2015年9月13日，立欧公司据此主张E02包装盒是向案外人深圳市德龙包装制品有限公司采购的。

付款委托书无原件，付款委托书日期为2016年4月18日；

支付宝转账电子回单日期为2016年9月16日。

立欧公司据此主张其与案外人深圳市德龙包装制品有限公司有长期的业务往来。

金嘉泰公司不认可立欧公司提交证据的真实性、关联性，且主张被诉侵权产品为E02，立欧公司从案外人处采购的产品为H9，合法来源抗辩不成立。

另查，立欧公司成立于2014年5月30日，为有限责任公司。

其经营范围原为电子产品、通讯产品、智能家居系统的技术开发与销售等。

2016年4月7日，其经营范围变更为电子产品、通讯产品、智能家居的生产等。

同时，法定代表人由郭波变更为冯波传，股东由郭波、盛大宝、汪华梅、曹群慧变更为郭波、冯波传、汪华梅。

金嘉泰公司诉请立欧公司赔偿其经济损失及维权合理费用人民币10万元，赔偿依据为请求法院适用法定酌定赔偿。

金嘉泰公司主张维权合理费用人民币22212.3元，包括律师费20000元、公证费2000元、购物费212.3元，并向一审法院提交了公证费发票。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

金嘉泰公司的ZL201430428744.4号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被诉侵权产品与金嘉泰公司专利产品类别相同，经过对比，被诉侵权产品的外观设计与金嘉泰公司涉案外观设计专利相同，落入金嘉泰公司专利权的保护范围。

金嘉泰公司提交的公证书可以证实立欧公司许诺销售、销售被诉侵权产品，同时，立欧公司还在网站上宣传其为被诉侵权产品的生产者、展示工厂图片，且具备电子产品技术研发的资质。

因此，一审法院认定立欧公司还实施了制造被诉侵权产品的行为。

金嘉泰公司主张立欧公司停止侵权、销毁制造侵权产品的专用模具以及赔偿经济损失、维权合理费用，一审法院予以支持。

由于金嘉泰公司并未举证证明立欧公司有库存侵权产品，其该项主张一审法院不予支持。

关于立欧公司主张其许诺销售的被诉侵权产品来自金嘉泰公司、其销售的被诉侵权产品来自深圳市前海海鑫辉有限公司的问题。

立欧公司提交的采购合同并无金嘉泰公司或案外人加盖公章的原件，送货单的证明力较低。

立欧公司提交的转账流水的账户所有人冯波传系在2016年4月7日之后才成为立欧公司法定代表人、股东，该份证据的关联性存在问题。

即便认可侵权行为发生时冯波传为立欧公司的实际控制人，立欧公司向案外人采购的产品型号H9亦与被诉侵权产品型号E02存在差异。

立欧公司主张E02的包装盒来自案外人，但其提交的收据、送货单并无相应的发票或转账凭证予以佐证，一审法院不予认可。

立欧公司的合法来源抗辩不能成立。

由于金嘉泰公司及立欧公司均未提供“因立欧公司侵权致金嘉泰公司受损或立欧公司因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利权类型、立欧公司侵权行为的性质及情节，并参考涉案专利的许可使用费，酌情判定立欧公司赔偿金嘉泰公司经济损失及维权合理费用人民币9万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳立欧实业有限公司立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害深圳市金嘉泰科技有限公司专利号为ZL201430428744.4的外观设计专利权的行为，销毁制造侵权产品的专用模具。

二、深圳立欧实业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳市金嘉泰科技有限公司经济损失及维权合理费用人民币9万元。

三、驳回深圳市金嘉泰科技有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2300元，由深圳立欧实业有限公司承担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，根据阿里巴巴网站介绍，阿里巴巴实地认证服务是通过阿里巴巴面向网站中小型企业推出的一项专业认证服务，由取证人员上门进行实地拍照取证，采集企业办公场所、生产厂房、仓库产品等信息，再由委托的第三方认证公司进行信息核实认证，审核通过后将该企业的认证资料及实地照片展示在网站上，如实展示供应商真实经营状态。

再查明，立欧公司一审提交的采购订单、送货单中显示的公司地址均为深圳市宝安区乡簕竹角村鸿竹雍启科技园F栋5楼，与阿里巴巴2014年11月实地认证显示的实际经营地址一致。

又查明，立欧公司一审提供的冯波传2015年6月8日向郑永坚转账45000元的银行流水与2015年6月5日订单的交易货款数额一致，但立欧公司提供的2015年6月5日签订的订单约定的付款方式为预付款13500元，尾款31500元在交货前付清。

而冯波传向郑永坚8月8日、8月10日、8月15日共转款36780元，与2015年8月8日的订单交易金额35250元不一致。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.立欧公司是否生产了被诉侵权产品。

2.立欧公司的合法来源抗辩是否成立。

㈠关于立欧公司是否生产了被诉侵权产品的问题立欧公司上诉主张2016年4月7日以前，立欧公司没有生产资质，也没有生产车间，网页图片仅是营销宣传，并非立欧公司的生产车间，故一审法院认定其生产被诉侵权产品有误。

对此，本院认为，首先，立欧公司在其公司官网及1688网站上经营的店铺中均多次使用“厂家直销”“外贸厂家”字样，由于被诉侵权产品外包装及产品上并未标注其他生产者信息，因此，在没有相反证据否定其为生产者的前提下，立欧公司在网站上的宣传可以作为其为被诉侵权产品生产者的初步证据。

第二，立欧公司官网中的2014年11月阿里巴巴实地认证信息中有展示立欧公司的厂房设备图片,且该实地认证地址与立欧公司采购单、送货单上显示的地址一致。

根据阿里巴巴的实地认证规则，上述照片是由取证人员上门进行实地拍照取证，再由委托的第三方认证公司进行信息核实认证，审核通过后发布的。

因此，上述照片能真实反映立欧公司具有生产车间，具有生产被诉侵权产品能力的实际情况。

而且，该照片与1688网站上立欧公司自行上传的厂房设备图片相互印证，形成证据链条，进一步佐证立欧公司即为被诉侵权产品的生产者。

第三，立欧公司主张被诉侵权产品并非其生产，而是来源于海鑫辉公司，但立欧公司一审提交的采购订单并没有海鑫辉公司加盖公章的原件，送货单的证明力较低。

且采购订单和送货单中显示的产品为H9套料，无法证实就是本案的被诉侵权产品。

海鑫辉公司也并未提供证明证实被诉侵权产品是其销售给立欧公司的。

故立欧公司主张被诉侵权产品是来源于第三方的理由不能成立，本院不予采信。

应当指出，立欧公司作为商事主体，应遵循诚实信用原则，对其网站上的宣传，应承当相应的法律后果，不能以网站上的宣传在案件中可能产生于己不利的后果，就在案件审理中予以否认。

综上，立欧公司主张被诉侵权产品并非其生产的上诉理由没有事实依据，本院予以驳回。

㈡关于立欧公司的合法来源抗辩是否成立的问题第一，关于立欧公司在网页上许诺销售的产品合法来源抗辩是否成立的问题。

立欧公司主张其网上许诺销售的E02产品来源于金嘉泰公司，是专利产品。

对此，本院认为，其提供的相关证据不能达到其证明目的，理由如下：首先，立欧公司提交的采购合同均没有加盖金嘉泰公司加盖公章的原件予以核对，仅有送货单，但送货单上没有加盖金嘉泰公司公章，签字人员的身份也无法核实，证明力较低。

第二，立欧公司提交的银行流水记录也无法与采购订单形成对应关系。

根据本院查明的事实，冯波传2015年6月8日向郑永坚转账45000元的银行流水与立欧公司提供的2015年6月5日签订的采购订单约定的付款方式不一致，其在8月8日至8月15日期间向郑永坚转账的金额也无法与立欧公司提交的8月8日订单形成一一对应关系。

对于上述矛盾之处，立欧公司也无法提供合理解释。

因此，立欧公司主张其在网上许诺销售的是来源于金嘉泰公司的E02专利产品没有相关证据予以证实，本院不予采信。

第二，关于立欧公司实际销售的被诉侵权产品合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

因此，被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：1.仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；

2.不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；

3.能证明其销售的产品的合法来源。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

在本案中，立欧公司为被诉侵权产品的生产者，依法不能适用合法来源的相关规定豁免其销售被诉侵权产品的赔偿责任。

因此，立欧公司的销售及许诺销售被诉侵权产品的合法来源抗辩均不能成立，本院予以驳回。

综上，上诉人深圳立欧实业有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2050元，由上诉人深圳立欧实业有限公司负担。

本判决为终审判决。