广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9984号上诉人(原审被告）：佛山市禅城区强勇伟杂货店，住所地广东省佛山市禅城区。

经营者：雷志强，男，汉族，1985年9月12日出生，住广东省清新县。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：朱英毅，董事长。

委托诉讼代理人：李琦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人佛山市禅城区强勇伟杂货店（以下简称强勇杂货店）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5139号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人强勇杂货店上诉请求：一、撤销一审判决，强勇杂货店不应向轻出公司支付6000元；

二、由轻出公司负担一、二审诉讼费。

事实与理由：轻出公司是专业打假，应该起诉生产厂家，而不是零售商，动机、目的不纯。

应当追加生产厂家为被告，要求强勇杂货店赔偿不合理，强勇杂货店卖的是禾高湾牌电饭锅，“三角”是合作方。

被上诉人轻出公司辩称，强勇杂货店销售侵犯商标专用权的产品，根据商标法的规定，销售行为也应被追究侵权责任。

被上诉人轻出公司向一审法院起诉请求判令：一、强勇杂货店立即停止侵害第53237号、第1792324号商标权的行为；

二、强勇杂货店赔偿轻出公司经济损失及为制止强勇杂货店侵权行为所支付的合理费用共计人民币10000元；

三、强勇杂货店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：中国轻工业品进出口公司广州分公司是第53237号“”注册商标的注册人，该商标于1966年12月1日注册，核定使用商品类别为第11类，核定使用范围包括电高压锅、电饭锅、电煮水器、电水壶等。

2005年5月7日，广州轻出集团有限公司经核准受让第53237号注册商标，后于2012年3月20日经核准注册人名义变更为轻出公司。

该商标续展注册有效期至2023年2月28日。

广州轻工业品进出口（集团）公司是第1792324号“三角牌”注册商标的注册人，该商标于2002年6月21日注册，核定使用商品类别为第11类，核定使用范围为电炊具、电磁炉、电饭锅、电风扇、电开水器、电铁锅、电子消毒碗柜、烤箱、空调机、燃气炉（商品截止）。

2005年5月7日，广州轻出集团有限公司经核准受让第1792324号注册商标，后于2012年3月20日经核准注册人名义变更为轻出公司。

该商标续展注册有效期至2022年6月20日。

2016年5月25日，广东省江门市江门公证处的公证员与原告委托代理方江门市×××××知识产权服务有限公司的员工高××一同来到位于佛山市禅城区×××××一间标有“佛山小商品超市”字样招牌的店铺，高××进入上述店铺，选取了一个电饭锅，并在收款台付款购买后取得收据一张。

高××带着上述单据及商品离开上述店铺，随即将上述所购商品及取得的单据交由公证员保管。

公证员对取得的单据进行了复印，对所购物品拍摄照片后进行封存。

2016年9月6日，广东省江门市江门公证处作出（2016）粤江江门第22090号公证书，对上述购买过程予以公证。

（2016）粤江江门第22090号公证书所附的收据载明交易商品为“三角牌电饭锅”，金额为198元。

庭审中，当庭拆封公证封存实物，内有电饭锅一个（下称被控侵权商品），电饭锅正面控制板上有“禾高湾”中文字体及其中文拼音“Hegaowan”组合的商标标识，该商标下方有“广州三角电器（香港）投资有限公司”字样，其中“广州三角电器”六字字体较粗较大，较为突出。

电饭锅正面控制板附件有一较大、红色的标贴，标贴上方为“禾高湾”中文字体及其中文拼音“Hegaowan”组合的商标标识，下方有“广州市三角电器”字样，字体较大较粗，较为突出。

电饭锅的产品3C标贴载明产品品名为“保温式自动电饭锅”并载明“广州市三角电器（香港）投资有限公司”“制造商：广州市禾高湾生活电器有限公司”。

强勇杂货店称该电饭锅有点像其所销售的电饭锅，但不能确定是其所售。

经庭审比对，轻出公司认为被控侵权商品正面控制板上标识的“广州三角电器”字样明显突出使用，其中的“三角”文字与其第1792324号注册商标相同，与其第53237号注册商标部分相同，标贴上“广州市三角电器”中的“三角”二字与其第1792324号注册商标相同，与其第53237号注册商标部分相同，整体近似；

强勇杂货店认为被控侵权商品上的“三角”二字与轻出公司主张权利的商标的“三角”二字不同，与轻出公司的第53237号商标并非整体近似，只是大部分相似。

诉讼中，轻出公司提交了金额为600元的公证费发票，证明所支出的公证费用。

轻出公司称其主张经济损失及合理开支合计10000元依据是公证费600元、律师费2000元（未举证证实）、公证员外出的差旅费（未举证证实）、调查人员的日常开支（未举证证实）及轻出公司涉案商标作为驰名商标，因被控侵权商品傍名牌而遭受的经济损失，其他由法院酌定。

另查明，强勇杂货店为个体工商户，经营者为雷志强，经营地址为佛山市禅城区石湾镇街道和平路46号内C幢首层之三，经营范围为零售：日用品、服装、鞋类、家用电器、床上用品。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案争议焦点为：一、被控侵权商品是否系强勇杂货店所售；

二、如是强勇杂货店所售，其行为是否侵犯轻出公司的注册商标专用权；

三、如强勇杂货店的行为构成侵权，应承担何种方式民事责任。

对此，一审法院分析如下：一、关于被控侵权商品是否系强勇杂货店所售的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”被控侵权商品是在广东省江门市江门公证书公证员的公证下购买的，该公证处为此制作了（2016）粤江江门第22090号公证书。

公证书反映被控侵权商品的购买地点是佛山市禅城区×××××一间标有“佛山小商品超市”字样招牌的店铺，并有照片为证，强勇杂货店庭审确认该店铺是其经营场所，因此，在强勇杂货店未能提供相反证据的情况下，一审法院认定被控侵权商品是强勇杂货店所售。

二、关于强勇杂货店销售被控侵权商品的行为是否侵犯轻出公司的注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，首先，第53237号、第1792324号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，轻出公司在核定使用的商品范围内对该两个商标享有专用权，其核定使用的商品范围包括电饭锅，与被控侵权商品属于同一种商品。

其次，将被控侵权商品正面控制板上突出使用的“广州三角电器”字样及标贴上突出使用的“广州市三角电器”分别与轻出公司的第53237号及第1792324号注册商标进行比对，前者中具有识别作用的部分为“三角”二字，与轻出公司该两涉案商标中的“三角”二字视觉上基本无差别。

再次，对强勇杂货店关于被控侵权商品上的“禾高湾”商标为注册商标，“广州三角电器”字样是作为监制商的身份打上去的，因此被控侵权商品不属于侵权商品的抗辩意见，对此强勇杂货店提交了广州市禾高湾电器有限公司（以下简称禾高湾公司）的企业信息及“禾高湾”商标的商标注册证等予以证明，一审法院认为，即使强勇杂货店提交的上述证据均可确认真实性，即使被控侵权商品上的“禾高湾”商标是注册商标，但该商品同时突出使用了“广州三角电器”字样，其中的“三角”二字同样产生了区别商品来源的作用，轻出公司该两涉案商标均包含“三角”二字，且“三角”为其最主要部分，经过连续多年的使用，在相关消费者中已具有一定的知名度，已经与轻出公司产生了特定的联系，被控侵权商品突出使用“三角”字样标识，容易使相关公众对该商品来源产生混淆或误认，会认为被控侵权商品来源于轻出公司或者与轻出公司相关联。

因此，被控侵权商品上的“三角”字样标识与轻出公司第53237号注册商标整体近似，与轻出公司第1792324号商标相同。

综上，被控侵权商品为侵犯轻出公司第53237号、第1792324号注册商标专用权的商品，强勇杂货店销售侵犯注册商标专用权的商品，应属于侵犯注册商标专用权的行为。

三、关于强勇杂货店应承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

轻出公司诉请强勇杂货店立即停止销售侵犯其第53237号、第1792324号注册商标专用权的电饭锅产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于损失赔偿。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”依前所述，强勇杂货店提交的销售单无法证明被控侵权商品具有合法来源，因此本案情形不符合法律规定的免责情形，强勇杂货店应对轻出公司承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

”第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”轻出公司诉请强勇杂货店赔偿其经济损失及为调查和制止侵权行为而支出的合理费用共计10000元，但未能提供证据证明强勇杂货店的侵权获利或轻出公司因侵权所致的损失，故一审法院结合本案强勇杂货店侵权行为的性质、期间、后果，轻出公司商标的声誉及轻出公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素，酌定强勇杂货店应向轻出公司赔偿经济损失及合理开支合共6000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、强勇杂货店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯轻出公司第53237号、第1792324号注册商标专用权的电饭锅产品；

二、强勇杂货店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿轻出公司经济损失及合理开支合共6000元；

三、驳回轻出公司的其他诉讼请求。

如强勇杂货店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由强勇杂货店负担。

二审期间，强勇杂货店提供了加盖有印文为“广州禾高湾电器有限公司”公章、开单日期为2016年4月15日、单据单号为01XS000033352的销售单。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对强勇杂货店提供的销售单经审查认定：该销售单的开单日期为2016年4月15日，早于强勇杂货店于一审期间提供的开单日期为2017年5月28日的销售单，但单据单号顺序却后于2017年5月28日开具的销售单的单据单号，且该证据不属于新证据，故本院对其证明力不予确认，不应作为本案的定案依据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，强勇杂货店销售被控侵权产品的事实可以确认，一审法院对于被控侵权产品上使用被控侵权标识的行为构成侵权，根据法律规定进行了详细论述，结论正确，强勇杂货店对此亦未提出上诉，本院不予赘述。

双方在二审争议的焦点为：强勇杂货店关于合法来源的抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，销售者不承担赔偿责任，须具备三个条件：一是其不知道是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是合法取得；

三是能说明提供者。

在本案中，首先，强勇杂货店虽辩称其销售的是禾高湾牌电饭锅，且侵权产品上确实使用了“禾高湾”的商标，但强勇杂货店却在开具的收款收据中注明货物名称为“三角牌电锯锅”，其作为从事百货商品的市场主体，认知品牌的能力应远比一般消费者高，故其上述行为证明其并非不知道所销售的产品侵犯了案涉注册商标专用权，而是以侵权产品假冒知名的三角牌电饭锅对外销售；

其次，强勇杂货店虽在一、二审均提供了销售单以证明其向“广州市禾高湾电器有限公司”购买侵权产品，但未提供付款凭证等相佐证。

因此强勇杂货店提交的证据未能证明其销售行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的免除赔偿责任的条件。

综上所述，上诉人强勇杂货店的上诉理由不成立，本院不予采纳。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市禅城区强勇伟杂货店负担。

本判决为终审判决。